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《中华人民共和国招标投标法》释义

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招标投标法是国家用来规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范的总称。按照法律效力的不同，招标投标法律规范分为三个层次：第一层次是由全国人大及其常委会颁发的招标投标法律；第二层次是由国务院颁发的招标投标行政法规以及有立法权的地方人大颁发的地方性招标投标法规；第三层次是由国务院有关部门颁发的有关招标投标的部门规章以及有立法权的地方人民政府颁发的地方性招标投标规章。本法所称的招标投标法，是属第一层次上的，即由全国人民代表大会常务委员会制定和颁布的招标投标法律。《招标投标法》是社会主义市场经济法律体系中非常重要的一部法律，是整个招标投标领域的基本法，一切有关招标投标的法规、规章和规范性文件都必须与《招标投标法》相一致。

《招标投标法》共六章，六十八条。第一章为总则，规定了《招标投标法》的立法宗旨、适用范围，强制招标的范围，以及招标投标活动中应遵循的基本原则；第二至四章根据招标投标活动的具体程序和步骤，规定了招标、投标、开标、评标和中标各阶段的行为规则，第五章规定了违反上述规则应承担的法律责任，上述几章构成了本法的实体内容；第六章为附则，规定了本法的例外适用情形以及生效日期。

 

第一章 总    则

 

总则共计七条，规定了本法的立法目的、适用范围、强制招标范围，招标投标活动应遵循的基本原则，以及对招标投标活动的监督。

第一条 为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。

【释义】本条规定了招标投标法的立法目的。

制定招标投标法的根本目的是完善社会主义市场经济体制。《国民经济和社会发展“九五”计划及2010年远景目标纲要》提出，要在“九五”末期初步建立社会主义市场经济体制。市场经济的一个重要特点，就是要充分发挥竞争机制的作用，使市场主体在平等条件下公平竞争，优胜劣汰，从而实现资源的优化配置。而招标这种择优竞争的采购方式完全符合市场经济的上述要求，它通过事先公布采购条件和要求，众多的投标人按照同等条件进行竞争，招标人按照规定程序从中选择订约方这一系列程序，真正实现了“公开、公平、公正”的市场竞争原则。纵观世界各国，凡是市场机制比较健全的国家，大多都有比较悠久的招标历史和比较完善的招标法律制度。因此，招标投标立法的根本目的，是维护市场平等竞争秩序，完善社会主义市场经济体制。

从上述根本目的出发，《招标投标法》的直接立法目的有以下四点：

第一，规范招标投标活动。改革开放以来，我国的招标投标事业得到了长足发展，推行的领域不断拓宽，发挥的作用也日趋明显。但是，当前招投标活动中存在一些突出问题，如：推行招标投标的力度不够，不少单位不愿意招标或想方设法规避招标；招标投标程序不规范，做法不统一，漏洞较多，不少项目有招标之名而无招标之实；招标投标中的不正当交易和腐败现象比较严重，吃回扣、钱权交易等违法犯罪行为时有发生；政企不分，对招标投标活动的行政干预过多；行政监督体制不顺，职责不清，在一定程度上助长了地方保护主义和部门保护主义。因此，依法规范招标投标活动，是《招标投标法》的主要立法宗旨之一。从这一目的出发，《招标投标法》用较大的篇辐（三章，41条）规定了招标投标程序，并在第五章规定了违反这些程序性规则应承担的法律责任。

第二，提高经济效益。招标的最大特点是通过集中采购，让众多的投标人进行竞争，以最低或较低的价格获得最优的货物、工程或服务。在西方市场经济国家，由于政府及公共部门的采购资金主要来源于企业、公民的税款和捐赠，提高采购效率、节省开支是纳税人和捐赠人对政府和公共部门提出的必然要求。因此，这些国家普遍在政府及公共采购领域推行招标投标，招标逐渐成为市场经济国家通行的一种采购制度。我国从80年代初开始引入招标投标制度，先后在利用国外贷款、机电设备进口、建设工程发包、科研课题分配、出口商品配额分配等领域推行，取得了良好的经济效益和社会效益。以工程建设和进口机电设备为例，据不完全统计，通过招标，工程建设的节资率达1%-3%，工期缩短10%；进口机电设备的节资率达15%，节汇率10%。因此，制定《招标投标法》，依法推行招投标制度，对于保障国有资金的有效使用，提高投资效益，有着极为重要的意义。从这一目的出发，《招标投标法》中特别规定了强制招标制度，即规定某些类型的项目必须通过招标进行，否则项目单位要承担法律责任（具体见第3条，以下还将详细论述）。

第三，保证项目质量。由于招标的特点是公开、公平和公正，将采购活动置于透明的环境之中，有效地防止了腐败行为的发生，也使工程、设备等采购项目的质量得到了保证。在某种意义上说，招标投标制度执行得如何，是项目质量能否得到保证的关键。从我国近些年来发生的重大工程质量事故看，大多是因为招投标制执行差，搞内幕交易，违规操作，使无资质或者资质不够的施工队伍承包工程，造成建设工程质量下降，事故不断发生。因此，通过推行招标投标，选择真正符合要求的供货商、承包商，使项目的质量得以保证，是制定《招标投标法》的主要目的之一。《招标投标法》第3条特别指出，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，使用国有资金投资、国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，必须进行招标。这些项目的质量状况，不仅关系到国家建设资金的有效使用，关系到人民群众生命财产安全，而且关系到国家的对外形象。正因为如此，《招标投标法》中才特别强调要对这几类项目进行招标，并从保证项目质量的角度出发，规定了严格的招标投标程序。

第四，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。这个立法目的从前三个目的引伸而来。无论是规范招标投标活动，还是提高经济效益，或保证项目质量，最终目的都是为了保护国家利益、社会公共利益，保护招标投标活动当事人的合法权益。也只有在招标投标活动得以规范，经济效益得以提高，项目质量得以保证的条件下，国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益才能得以维护。因此，保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，是《招标投标法》最直接的立法目的。从这一目的出发，《招标投标法》第五章对规避招标、串通投标、转让中标项目等各种非法行为作出了处罚规定，并通过行政监督部门依法实施监督（第7条）允许当事人提出异议或投诉（第65条），来保障国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。

第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

【释义】本条规定了《招标投标法》的适用范围和适用对象。

明确规定法律的调整范围，即法律所调整和规范的社会关系，是立法的基本原则之一。每一部法律因调整和规范的社会关系不同，也就有各自不同的调整范围。《招标投标法》的调整范围，仅限于在中华人民共和国境内发生的招标投标活动。对这一规定，主要应从以下几个方面理解：

第一，《招标投标法》的空间效力。《招标投标法》适用于中华人民共和国全部领域。但是，有几点需要特别注意：一是这里的“境内”从领土范围上说包括香港、澳门，但是由于我国对香港、澳门地区实行“一国两制”，根据《香港特别行政区基本法》第18条、《澳门特别行政区基本法》第18条之规定，全国性法律除列入“基本法”附件三者外，不在特别行政区实施。《招标投标法》不在实施之列。二是《招标投标法》只适用于在中国境内进行的招标投标活动，包括国家机关（各级权力机关、行政机关和司法机关及其所属机构）、国有企事业单位、外商投资企业、私营企业等各类主体进行的各类招标活动，不适用于国内企业到中华人民共和国境外投标。国内企业到境外投标，要适用所在地国的法律。三是《招标投标法》作为规范招标投标活动的基本法，在招标立法体系中居于最高的地位，部门性和地方性的法规、规章不得与其相抵触。

第二，《招标投标法》的适用对象。《招标投标法》的适用对象是招标投标活动，即招标人对货物、工程和服务事先公布采购条件和要求，吸引众多投标人参加竞争，并按规定程序选择交易对象的行为。货物，是指各种各样的物品，包括原材料、产品、设备和固态、液态或气态物体和电力，以及货物供应的附带服务。工程，指各类房屋和土木工程建造、设备安装、管道线路敷设、装饰装修等建设以及附带的服务。服务，是指除货物和工程以外的任何采购对象，如勘察、设计、咨询、监理等。另外，本法第七条对行政监督做出了规定，因此，加强对招标投标活动的监督也是非常重要的一个内容。总之，《招标投标法》的调整对象既包括招标、投标、开标、评标、定标等各个环节的活动，也包括政府部门对招标投标活动的行政监督、规范。

第三，《招标投标法》的适用范围。从本条的规定看，《招标投标法》适用于在中华人民共和国境内进行的一切招标投标活动。不仅包括本法列出必须进行招标的活动，而且包括必须招标以外的所有招标投标活动。也就是说，凡是在中国境内进行的招投标活动，不论招标主体的性质、招标采购的资金性质、招标采购项目的性质如何，都要适用《招标投标法》的有关规定。具体而言，从主体上说，包括政府机构、国有企事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及其他非法人组织等的招标；从项目资金来源上说，包括利用国有资金、国际组织或外国政府贷款及援助资金，企业自有资金，商业性或政策性贷款，政府机关或事业单位列入财政预算的消费性资金进行的招标；从采购对象上说，包括工程（建造、改建、拆除、修缮或翻新以及管线敷设、装饰装修等），货物（设备、材料、产品、电力等），服务（咨询、勘察、设计、监理、维修、保险等）的招标采购，且不论采购金额或投资额的大小。也就是说，只要是在我国境内进行的招投标活动，都必须遵循一套标准的程序，即《招标投标法》中规定的程序。但是，从本法的规定看，有许多条文是针对强制招标而言的，不适用于当事人自愿招标的情况。换言之，强制招标的程序要求比自愿招标更为严格，自愿招标的选择余地更为灵活。

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

【释义】本条规定了强制招标制度及其范围。这是本法的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。

强制招标，是指法律规定某些类型的采购项目，凡是达到一定数额的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法律责任。从各国的情况看，由于政府及公共部门的资金主要来源于税收，提高资金的使用效率是纳税人对政府和公共部门提出的必然要求。因此，这些国家在政府采购领域、公共投资领域普遍推行招标投标制，要求政府投资项目、私人投资的基础设施项目必须实行竞争性招标，否则得不到财政资金的支持或审批部门的批准。世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织的贷款资金，主要依靠在国际资本市场上筹措和各发达成员国捐款。因此，凡是使用其贷款资金进行的项目都必须招标，以保证资金的有效使用和项目的公开进行，是这些国际组织对成员国提出的一项基本要求。世行、亚行还分别制定了专门的采购指南和采购准则，将这一要求用法律形式固化下来，成为受款方的一项法定义务。基于同样的道理，凡是利用外国政府贷款或援助资金的项目，也必须招标。我国是以公有制为基础的社会主义国家，建设资金主要来源于国有资金，必须发挥最佳经济效益。通过立法，把使用国有资金进行的建设项目纳入强制招标的范围，是切实保护国有资产的重要措施。

在《招标投标法》中，强制招标的范围着眼于“工程建设项目”，而且是工程建设项目全过程的招标，包括从勘察、设计、施工、监理到设备、材料的采购。工程勘察，指为查明工程项目建设地点的地形地貌、土层土质、岩性、地质构造、水文条件和各种自然地质现象而进行的测量、测绘、测试、观察、地质调查、勘探、试验、鉴定、研究和综合评价工作。工程设计，指在正式施工之前进行的初步设计和施工图设计，以及在技术复杂而又缺乏经验的项目中所进行的技术设计。工程施工，指按照设计的规格和要求建造建筑物的活动。工程监理，指业主聘请监理单位，对项目的建设活动进行咨询、顾问、监督，并将业主与第三方为实施项目建设所签订的各类合同履行过程，交予其负责管理。法律之所以将工程建议项目作为强制招标的重点，是因为当前工程建设领域发生的问题较多，在人民群众中产生了很坏的影响。其中很重要的一个原因，就是招标投标推行不力，程序不规范，由此滋生了大量的腐败行为。据有关部门调查，在工程建设项目中，勘察、设计、监理单位的选择采取指定方式的占有相当高的比例；设备、材料采购中只有部分进行了招标，其余均由业主或承包商直接采购；施工环节虽然大部分采取了招投标的形式，但许多未严格按“公开、公平、公正”原则进行。因此，实行规范化的招标投标制度，是十分迫切的。从1998年开始，国家加大投资力度，加快基础设施建设，以此拉动国民经济持续增长。在这种形势下，提高资金使用效益，确保工程质量，更成为当务之急。因此，制定《招标投标法》，将工程建设项目纳入必须进行招标的范围，是大势之所趋。基于资金来源和项目性质方面的考虑，本法将强制招标的项目界定为以下几项：

第一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

这是针对项目性质作出的规定。通常来说，所谓基础设施，是指为国民经济生产过程提供基本条件，可分为生产性基础设施和社会性基础设施。前者指直接为国民经济生产过程提供的设施，后者指间接为国民经济生产过程提供的设施。基础设施通常包括能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、环境与资源保护设施等。所谓公用事业，是指为适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的服务，如供水、供电、供热、供气、科技、教育、文化、体育、卫生、社会福利等。从世界各国的情况看，由于大型基础设施和公用事业项目投资金额大、建设周期长，基本上以国家投资为主，特别是公用事业项目，国家投资更是占了绝对比重。从项目性?上说，基础设施和公用事业项目大多关系社会公共利益和公众安全，为了保证项目质量，保护公民的生命财产安全，各国政府普遍要求进行招标，并制定了相关的法律。即使是私人投资于这些领域，也不例外。

第二，全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。

这是针对资金来源做出的规定。国有资金，是指国家财政性资金（包括预算内资金和预算外资金），国家机关、国有企事业单位和社会团体的自有资金及借贷资金。其中，国有企业是指全民所有制企业、国有独资公司及国有控股企业，国有控股企业包括国有资本占企业资本总额50%以上的企业以及虽不足50%，但国有资产投资者实?上拥有控制权的企业。全部或部分使用国有资金投资的项目，是指一切使用国有资金（不论其在总投资中所占比例大小）进行的建设项目。国家融资的建设项目，是指使用国家通过对内发行政府债券或向外国政府及国际金融机构举借主权外债所筹资金进行的建设项目。这些以国家信用为担保筹集，由政府统一筹措、安排、使用、偿还的资金也应视为国有资金。

第三，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

如前所述，这类项目必须招标，是世行等国际金融组织和外国政府所普遍要求的。我国在与这些国际组织或外国政府签订的双边协议中，也对这一要求给予了认可。另外，这些贷款大多属于国家的主权债务，由政府统借统还，在性质上应视同为国有资金投资。从我国目前的情况看，使用国际组织或外国政府贷款进行的项目主要有世界银行、亚洲开发银行、日本海外经济协力基金、科威特阿拉伯经济发展基金等四类，基本上用于基础设施和公用事业项目。基于上述原因，《招标投标法》将这类项目列入强制招标的范围。

需要指出的是，上述三类项目只是一个大的、概括的范围。项目的具体范围和规模标准，即投资额多大的项目需要招标，何种性质的工程需要招标，采购额多大的设备、材料需要招标，什么品种的设备、材料需要招标，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后发文公布施行。

第四，法律或者国务院规定的其他必须招标的项目。

随着招标投标制度的逐步建立和推行，我国实行招投标的领域不断拓宽，强制招标的范围还将根据实际需要进行调整。因此，除《招标投标法》外，其他法律和国务院对必须招标的项目有规定的，也应纳入强制招标的范围。

第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

【释义】本条从第三条规定中衍生而来，目的是保障强制招标制度的执行，同时也为法律责任的追究提供了依据。

本条规定，对于依照《招标投标法》及其他法律、法规规定必须进行招标的项目，任何单位和个人不得通过化整为零或任何其他方式规避招标。所谓化整为零，即把达到法定强制招标限额的项目切割为几个小项目，每个小项目的金额均在法定招标限额以下，以此来达到逃避招标的目的。对于这种行为，世界各国和各主要国际组织均持反对态度，并在本国法律或国际协议中明确地做出了规定。如在适用于欧盟15国的“欧盟采购指令”中规定，缔约机构不得为逃避执行“指令”而分割采购合同，因此，当一项合同被分成若干块时，必须将每块的价值都考虑在内以决定该合同是否达到了“指令”规定的限额。世界贸易组织“政府采购协议”中也规定，采购实体不得为逃避适用“协议”而分割合同。

除将项目化整为零以规避招标外，还有其他方式，如故意拖长合同的执行期，并采取分期付款的方式，从而很难确定合同的总金额；先签一个小数额的合同，执行完毕后再续签若干次，既满足了采购需求，也达到了规避招标的目的。诸如此类的方法还很多，实际生活中还会不断产生新的方式方法，法律无法一一列举，故用“其他任何方式”一词来表述。需要指出的是，无论是什么方式，只要目的在于规避强制招标制度，都是法律所禁止的。

第五条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

【释义】本条规定了招标投标活动应遵循的基本原则之一—“三公”原则和诚信原则。

招标投标行为是市场经济的产物，并随着市场的发展而发展，必须遵循市场经济活动的基本原则。各国立法及国际惯例普遍确定，招标投标活动必须遵循“公开、公平、公正”的“三公”原则。例如，《世界银行贷款项目国内竞争性招标采购指南》中规定：“本指南的原则是充分竞争，程序公开，机会均等，公平一律地对待所有投标人，并根据事先公布的标准将合同授予最低评标价的投标人。”《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》在立法宗旨中写道：“促进供应商和承包商为供应拟采购的货物、工程或服务进行竞争，规定给予所有供应商和承包商以公平和平等的待遇，促使采购过程诚实、公平，提高公众对采购过程的信任。”

所谓“公开”原则，就是要求招标投标活动具有高的透明度，实行招标信息、招标程序公开，即发布招标通告，公开开标，公开中标结果，使每一个投标人获得同等的信息，知悉招标的一切条件和要求。“公平”原则，就是要求给予所有投标人平等的机会，使其享有同等的权利并履行相应的义务，不歧视任何一方。“公正”原则，就是要求评标时按事先公布的标准对待所有的投标人。鉴于“三公”原则在招标投标活动中的重要性，《招标投标法》始终以其为主线，在总则及各章的各个条款中予以具体体现。

所谓诚实信用原则，也称诚信原则，是民事活动的基本原则之一。《中华人民共和国民法通则》第4条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”这条原则的含义是，招标投标当事人应以诚实、善意的态度行使权利，履行义务，以维持双方的利益平衡，以及自身利益与社会利益的平衡。在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证彼此都能得到自己应得的利益。在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须在法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。从这一原则出发，《招标标活动》规定了不得规避招标、串通投标、泄露标底、骗取中标、转包合同等诸多义务，要求当事人遵守，并规定了相应的罚则（第五章）。

第六条 依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

【释义】本条规定了招标投标活动的另一项基本原则──不得进行部门或地方保护，不得非法干涉。

第一，招标投标活动不受地区或部门限制。在市场经济体制下，经济活动要遵循价值规律的要求，通过价格杠杆和竞争机制的功能，把资源配置到效益好的环节中去。招标作为市场经济体制的产物，其最大的特点就是通过充分竞争，使生产要素得以在不同部门、地区之间自由流动和组合，从而满足招标人获得质优价廉货物、工程和服务的要求。因此，一个统一、开放、竞争的市场，不存在任何形式的限制、垄断或干涉，是招标发挥作用的外部环境和前提条件。基于这一考虑，本条第一句特别规定：依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。须要指出，这条要求针对的是“依法必须进行招标的项目”，也就是《招标投标法》第3条所列的强制招标项目，不适用于其他招标项目。

第二，任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。这是对招标投标活动进行限制的主要形式。从我国近些年的招标情况看，这种现象比较普遍，也比较严重。有些地方的项目建设，从指挥长到设计院、监理所、施工队基本上都是自家人，“一条龙”作业，外地企业不能参与竞争。有些省市还发文，只有本省内的施工企业才有资格参加投标。这种部门垄断、地方保护、画地为牢、近亲繁殖造成的后果相当严重，成为一些重大恶性工程质量事故的灾难性根源。但是，须要强调一点，这里禁止的是违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不排除由于一些特殊情况（如招标项目技术复杂，专业性强，或受自然区域和地理环境限制等），使得招标项目只适于由本地区或本系统企业承担。

第三，任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动。除限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标外，有些单位或个人还以其他方式非法干涉招标投标活动。如：向项目业主或招标委员会打招呼，或者暗示推荐本地企业；为使自己下属单位能承揽工程，采取一对一定向议标方式；在资质审查上网开一面，暗中保护本地企业；人为地将标段划分得很小，使外地大型企业无法竞标；随意改变中标结果或指定中标单位，让不够资格的企业中标；招标后又重新划出标段指定分包给本地和本系统企业；强制招标单位委托代理或为招标单位指定代理机构；虽不限制外地或外系统的企业参加投标，但强制其与本地企业组成联合体投标，或在评标时给予本地企业以相当幅度的优惠，以使其中标；等等。类似的情形还有许多，无法一一列举。因此，本条作了原则规定，“不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”须要指出的是，此处禁止的是“非法干涉”，不包括有关行政部门依法对招标投标活动进行监督。

第七条 招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。

有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。

对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。

【释义】本条是关于对招标投标活动实施行政监督的规定。

第一，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。本法规定了强制招标制度，主要针对关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业项目，利用国有资金或国际组织、外国政府贷款及援助资金进行的项目等。由于这些项目关系国计民生，政府必须对其进行必要的监控，招标投标活动便是其中重要的一个环节。同时，强制招标制度的建立，使当事人在招标与不招标之间没有意思自治的权利，也就是说，赋予了当事人一项强制性的义务，必须主动、自觉接受监督。这就使《招标投标法》带有一定的行政色彩。

第二，行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。具体监督内容包括：依照《招标投标法》及其他法律、国务院规定，必须招标的那些项目是否进行了招标；是否按照《招标投标法》的规定，选择了有利于竞争的招标方式；在已招标的项目中，是否严格执行了《招标投标法》规定的程序、规则，是否体现了公开、公平、公正和诚实信用原则；等等。同时，行政监督部门可根据监督检查的结果或当事人的投诉（第65条），依法查处违反《招标投标法》的行为。须要指出的是，这里的监督必须“依法实施”，不能成为变相的行政干预；处罚也必须“依法进行”，不能没有法定依据或不遵守法定程序。招标投标当事人有权拒绝行政部门违法实施的监督，或者违法给予的行政处罚，并可依照《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的有关规定获得救济。

第三，对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。由于实行招标投标的领域较广，有的专业性较强，涉及不少部门，不可能由一个部门统一进行监督，只能根据不同项目的不同特点，由有关部门在各自的职权范围内分别负责监督。根据宪法和国务院组织法的规定，划分国务院各部门职责的权力属于国务院。另外，由于各个部门的管理权限划分会随着政府机构改革的深化而有所调整，在法中规定各个部门的具体管理职责会影响法律的稳定性。基于以上考虑，本条最后一款中规定，“对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”

 

第二章 招    标

 

本章是关于招标投标活动的第一个环节──招标的程序性规定。

招标采购是最富有竞争的一种采购方式。与其他采购方式相比，招标采购至少应具备以下要素：（1）程序规范。在招标投标活动中，从招标、投标、评标、定标到签订合同，每个环节都有严格的程序、规则。这些程序和规则具有法律拘束力，当事人不能随意改变。（2）编制招标、投标文件。在招标投标活动中，招标人必须编制招标文件，投标人据此编制投标文件参加投标，招标人组织评标委员会对投标文件进行评审和比较，从中选出中标人。因此，是否编制招标、投标文件，是区别招标与其他采购方式的最主要特征之一。（3）公开性。招标投标的基本原则是“公开、公平、公正”，将采购行为置于透明的环境中，防止腐败行为的发生。招标投标活动的各个环节均体现了这一原则：招标人首先要在指定的报刊或其他媒体上发布招标通告，邀请所有潜在的投标人参加投标；在招标文件中详细说明拟采购的货物、工程或服务的技术规格，评价和比较投标文件以及选定中标者的标准；在提交投标文件截止时间的同一时间公开开标；在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。这样，招标投标活动被完全置于社会的公开监督之下，可以防止不正当的交易行为。（4）一次成交。在一般的交易活动中，买卖双方往往要经过多次谈判后才能成交。招标则不同。在投标人递交投标文件后到确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格等实质性内容进行谈判。也就是说，投标人只能一次报价，不能与招标人讨价还价，并以此报价作为签订合同的基础。以上四要素，基本反映了招标采购的本质，也是判断一项采购活动是否属招标采购的标准和依据。

一个完整的招标投标过程，包括招标、投标、开标、评标和定标五个环节。招标作为启始步骤，其程序规范与否，直接关系到以后各个环节能否顺利进行，对于整个招投标过程有着非常重要的意义。本章共十七条，主要规定了招标人的定义，招标项目的条件，招标方式，招标代理机构的地位、成立条件及资格认定，招标公告和投标邀请书的发布，对潜在投标人的资格审查，招标文件的编制、澄清或修改等。

第八条 招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

【释义】本条对“招标人”这个概念进行了解释，即依照《招标投标法》规定，提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。正确理解这个概念，须把握以下几点：

第一，招标人必须是法人或者其他组织。根据《中华人民共和国民法通则》第17条的规定，法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，并依法享有民事权利和承担民事义务的组织，包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。法人必须具备以下条件：（1）必须依法成立。这一条件有二重含义，一是其设立必须合法，设立目的和宗旨要符合国家和社会公共利益的要求，组织机构、设立方式、经营范围、经营方式等要符合法律的要求。二是法人成立的审核和登记程序必须合乎法律的要求，即法人的设立程序必须合法。根据现行规定，企业经主管部门批准，工商行政管理部门核准登记，方可取得法人资格。有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。事业单位、社会团体依法不需要办理法人登记的，从成立之日起具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记后取得法人资格。（2）必须具有必要的财产（企业法人）或经费（机关、社会团体、事业单位法人）。这是作为法人的社会组织能够独立参加经济活动，享有民事权利和承担民事义务的物质基础，也是其承担民事责任的物质保障。除法律另有规定外，全民所有制企业法人以国家授予其经营管理的财产承担民事责任，集体所有制企业法人、中外合资（合作）经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任。有限责任公司、股份有限公司均以其全部资产对公司的债务承担责任。（3）有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是其拥有独立于其成员的人格之人格的标志，也是其商誉的载体，应包括所在地、责任形式、经营范围等内容，以便于交易相对人联系和识别。法人组织机构的健全是其开展正常活动的必要条件，应包括权力机关、执行机关和监察机关等，互相制约、互相配合，使法人的意思能够产生并得到正确执行。为确立一个活动中心地同各方面进行联系，开展业务活动，法人必须拥有自己的场所，包括住所（主要办事机构所在地），从事经营活动的其他地点以及分支机构所在地。（4）能够独立承担民事责任。在经济活动中发生纠纷或争议时，法人能以自己的名义起诉或应诉，并以自己的财产作为自己债务的担保手段。

其他组织，指不具备法人条件的组织。主要包括：法人的分支机构；企业之间或企业、事业单位之间联营，不具备法人条件的组织；合伙组织；个体工商户；农村承包经营户等。

第二，招标人必须提出招标项目、进行招标。所谓“提出招标项目”，即根据实际情况和《招标投标法》的有关规定，提出和确定拟招标的项目，办理有关审批手续，落实项目的资金来源等。“进行招标”，指提出招标方案，拟定或决定招标方式，编制招标文件，发布招标公告，审查潜在投标人资格，主持开标，组建评标委员会，确定中标人，订立书面合同等。这些工作既可由招标人自行办理，也可委托招标代理机构代而行之。即使由招标代理机构办理，也是代表了招标人的意志，并在其授权范围内行事，仍被视为是招标人“进行招标”。

第九条 招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。

招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。

【释义】本条规定了在招标程序开始前应完成的准备工作和应满足的有关条件。主要有两项：一是履行审批手续，二是落实资金来源。

第一，按照国家规定需履行审批手续的招标项目，应当先履行审批手续。从本法第三条规定看，强制招标的范围包括大型基础设施、公用事业项目，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目，使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目，以及法律、国务院规定必须招标的其他项目。根据现行的投融资管理体制，这些项目大多需要经过国务院、国务院有关部门或省市有关部门的审批。只有经有关部门审核批准后，而且建设资金或资金来源已经落实，才能进行招标。对开工条件有要求的，还必须履行开工手续。此外，对于那些不属于强制招标项目的范围，但需要政府平衡建设和生产条件的项目，或者国家限制发展的项目，或者台港澳和外商投资的项目，也要按有关规定进行审批。这些项目也需经履行审批手续并获批准后，才能进行招标。需要指出的是，并不是所有的招标项目都需要审批，只有那些“按照国家有关规定需要履行审批手续的”，才应当先履行审批手续，取得批准，否则不得招标。从我国推行招标投标的情况看，一些地方或部门在未履行报批手续或报批后尚未获准的情况下，即开始发售标书；或者先施工后招标。这是违反程序的作法，一旦项目未被批准，会造成不必要的损失。根据《民法通则》“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”的规定，投标企业和中标企业的利益根本得不到保障。因此，企业在参加要求履行审批手续的项目投标时，须特别注意招标项目是否已经有关部门审核批准。

第二，招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并在招标文件中如实载明。由于一些项目的建设周期比较长，中标合同的履行期限也比较长。在实际中经常发生这样的情况：合同正在执行过程中，由于种种原因资金无法到位，项目单位无法给付施工企业或供货企业以价款，甚至要求企业先行垫款，致使合同无法顺利履行，工程也成为“胡子工程”。有的项目单位利用“买方市场”条件下自身的优势地位，在根本没有建设资金或建设资金尚未落实的情况下，发布招标公告，要求投标企业带资投标，损害了投标企业的利益，也造成了许多纠纷。为了杜绝这种现象，依法保护投标企业的合法权益，本条第二款规定，“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实”，并要求“在招标文件中载明”，以便投标企业了解和掌握，作为是否投标的决策依据。所谓“具有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实”，是指进行某一单项建设项目、货物或服务采购所需的资金已经到位，或者尽管资金没有到位，但来源已经落实，如银行已承诺贷款。比如，某一建设项目用于设计的资金已经落实，即可进行设计招标。

第十条 招标分为公开招标和邀请招标。

公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

【释义】本条规定了招标的两种方式──公开招标和邀请招标。

从世界各国的情况看，招标主要有公开招标和邀请招标两种方式。公开招标，是招标人在指定的报刊、电子网络或其他媒体上发布招标公告，吸引众多的投标人参加投标竞争，招标人从中择优选择中标单位的招标方式。邀请招标，也称选择性招标，由招标人根据自己的经验和有关供应商、承包商资料，如企业信誉、设备性能、技术力量、以往业绩等情况，选择一定数目的企业(一般应邀请5-10家为宜，不能少于3家)，向其发出投标邀请书，邀请他们参加投标竞争。这两种方式的区别主要在于：（1）发布信息的方式不同。公开招标采用公告的形式发布，邀请招标采用投标邀请书的形式发布。（2）选择的范围不同。公开招标因使用招标公告的形式，针对的是一切潜在的对招标项目感兴趣的法人或其他组织，招标人事先不知道投标人的数量；邀请招标针对已经了解的法人或其他组织，而且事先已经知道投标者的数量。（3）竞争的范围不同。由于公开招标使所有符合条件的法人或其他组织都有机会参加投标，竞争的范围较广，竞争性体现得也比较充分，招标人拥有绝对的选择余地，容易获得最佳招标效果；邀请招标中投标人的数目有限，竞争的范围有限，招标人拥有的选择余地相对较小，有可能提高中标的合同价，也有可能将某些在技术上或报价上更有竞争力的承包商漏掉。（4）公开的程度不同。公开招标中，所有的活动都必须严格按照预先指定并为大家所知的程序和标准公开进行，大大减少了作弊的可能；相比而言，邀请招标的公开程度逊色一些，产生不法行为的机会也就多一些。（5）时间和费用不同。由于邀请招标不发公告，招标文件只送几家，使整个招投标的时间大大缩短，招标费用也相应减少。公开招标的程序比较复杂，从发布公告，投标人作出反应，评标，到签订合同，有许多时间上的要求，要准备许多文件，因而耗时较长，费用也比较高。

由此可见，两种招标方式各有千秋，从不同的角度比较，会得出不同的结论。在实际中，各国或国际组织的做法也不尽一致。有的未给出倾向性的意见，而是把自由裁量权交给了招标人，由招标人根据项目的特点，自主决定采用公开或邀请方式，只要不违反法律规定，最大限度地实现了“公开、公平、公正”即可。例如，“欧盟采购指令”规定，如果采购金额达到法定招标限额，采购单位有权在公开和邀请招标中自由选择。实际上，邀请招标在欧盟各国运用得非常广。世界贸易组织“政府采购协议”也对这两种方式孰优孰劣采取了未置可否的态度。但是，“世行采购指南”却把国际竞争性招标（公开招标）作为最能充分实现资金的经济和效率要求的方式，要求借款国以此作为最基本的采购方式。只有在国际竞争性招标不是最经济和有效的情况下，才可采用其他方式。

第十一条 国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

【释义】本条实质上规定的是重点项目必须进行公开招标。

第一，国家重点项目和地方重点项目应当进行公开招标。国家重点建设项目，是指从国家大中型基本建设项目中确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目，由国务院发展计划部门商国务院有关主管部门确定。地方重点建设项目，指从地方确定的大中型基本建设项目中确定的对本地区经济和社会发展有重大影响的骨干项目，由省、自治区、直辖市人民政府确定。由此可以看出，重点建设项目至少应具备两个标准：一是在投资规模上达到国家规定的大型或中型标准；二是在实际作用上对国民经济或本地区经济和社会发展有重大影响。这类项目大多属于基础设施、基础产业和支柱产业项目，或是高科技并能带动行业技术进步的项目。为保证对重点建设项目的管理，保证重点建设项目的工程质量和按期峻工，必须采用公开招标方式。因为公开招标在透明度和竞争性上更具优势，更能体现招投标制度的目的和宗旨。1996年发布施行的《国家重点建设项目管理办法》规定，国家重点建设项目主体工程的设计、施工、监理、设备采购，由建设项目法人依法公开进行招标，择优选定中标单位。《招标投标法》进一步确认了这项制度。

第二，不适宜公开招标的重点项目，经批准可进行邀请招标。在某些特定情况下，如由于项目技术复杂或有特殊要求，涉及专利权保护，受自然资源或环境限制，新技术或技术规格事先难以确定等原因，可供选择的具备资格的投标单位数量有限，实行公开招标不适宜或不可行。在这种情况下，招标人可选用本法第十条规定的另一种招标方式──邀请招标。邀请招标中投标人的数目有限，公开性、竞争性都远远不及公开招标，容易产生违规操作和内幕交易，如果不进行严格的监管，会给重点工程建设带来不可弥补的损失。考虑到国家重点项目和地方重点项目分别由国务院发展计划部门和省、自治区、直辖市人民政府确定，由项目确定部门行使对邀请招标的监督权比较适宜。因此，本条规定：不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

第十二条 招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

【释义】本条是关于委托代理招标和招标人自行招标的规定。

第一，招标人可委托招标代理机构办理招标事宜。招标代理机构是指受招标人委托，代为从事招标组织活动的中介机构。我国是从80年代初开始进行招标投标活动的，最初主要是利用世界银行贷款进行的项目招标。由于一些项目单位对招标投标知之甚少，缺乏专门人才和技能，一批专门从事招标业务的机构产生了。1984年成立的中国技术进出口总公司国际招标公司（后改为中技国际招标公司）是我国第一家招标代理机构。随着招标投标事业的不断发展，国际金融组织和外国政府贷款项目招标、进口机电设备招标、国内成套设备招标等行业都成立了专职的招标机构，在招标投标活动中发挥了积极的作用。目前全国共有专门从事招标代理业务的机构数百家。这些招标代理机构拥有专门的人才和丰富的经验，对于那些初次接触招标、招标项目不多或自身力量缺乏的项目单位来说，具有很大的吸引力。为充分发挥代理机构在招标投标中的作用，促进其健康快速发展，本条第一款规定，“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。”须要强调的是，“自行选择”是指招标人在代理机构的选择问题上有绝对的自主权，不受其他组织或个人的影响、干预。任何单位和个人以任何方式为招标人指定招标代理机构的，招标人有权拒绝。为此，本款最后一句特别强调：“任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”

第二，招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。近些年来，随着市场主体的不断成熟和市场规则的不断完善，以及招标在节约资金、保证质量方面作用的日益显现，一些日常大宗物资采购任务多的大型企业集团组建了自己的招标机构和队伍，通过招标采购企业日常生产所需的原材料、设备等，取得了良好的经济效益。可以说，目前我国招投标事业中呈现的是代理机构组织招标和企业自行组织招标并存的格局。从这一现实情况出发，《招标投标法》对企业自主招标也给予了肯定，并对企业自主招标的条件进行了限定。即本条第2款所规定的，“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。”这里指出了招标人自行办理招标必须具备的两个条件，一是有编制招标文件的能力，二是有组织评标的能力。这两项条件不能满足，必须委托代理机构办理。之所以这样规定，是因为如果让那些对招标程序不熟悉、自身也不具备招标能力的项目单位组织招标，会影响招标工作的规范化、程序化，进而影响到招标质量和项目的顺利实施。另外，也可防止项目单位借自行招标之机，行招标之名而无招标之实。针对现实生活中一些地方和部门对招标投标活动非法干预，强制招标单位委托招标代理机构办理招标事宜的情况，本款特别强调：“任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。”

第三，依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应向有关行政监督部门备案。“依法必须进行招标的项目”，即《招标投标法》第3条所列的强制招标项目。为确保这类招标项目取得良好的效果，必须严把招标人自行招标这道关口。因此，本条第3款要求，“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”这条规定的含义是，在强制招标项目中，如果招标人自行办理招标事宜，必须向有关行政监督部门备案。行政监督部门根据本条第2款的规定，对招标人是否具备自行招标的条件进行审查。符合条件的，准许其自行办理招标事宜；不符合条件的，要求其委托代理机构办理招标事宜。

第十三条 招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。

招标代理机构应当具备下列条件：

（一）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；

（二）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；

（三）有符合本法第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。

【释义】本条规定了招标代理机构的性质和条件。

随着招标投标工作在我国的开展，招标代理机构发展很快，数量呈不断上升趋势，发挥的作用也日渐明显。但是，由于缺乏法律的规范和约束，在一些招标代理机构中存在性质不明确、地位不清楚的问题。有的既充当管理者角色，又充当经营者角色。如有的系统下设了招投标办公室，作为自收自支的事业单位，一方面行使行业管理职能，另一方面又代替业主从事具体招投标事务。性?上的五花八门，法律地位的模糊不清，直接影响到招标代理行为的统一化、规范化，也使各类代理机构无法在同一起跑线上公平竞争，违反了市场经济条件下平等竞争的原则。为此，本条第一款明确规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。正确理解这一规定，须明确以下几点：

第一，招标代理机构须依法设立。依法设立，是任何社会组织成立的形式要件。由于社会组织的性质、业务经营范围的不同，其成立的程序亦有区别，但都必须依法成立。依法成立的含义是：机构的设立目的和宗旨要符合国家和社会公共利益的要求；组织机构、设立方式、经营范围、经营方式要符合法律的要求；依照法律规定的审核和登记程序办理有关成立手续。

第二，招标代理机构须从事招标代理业务并提供相关服务。这是招标代理机构的实质要件。招标代理机构的主要业务包括：为招标人编制招标文件，审查投标人的资格，按程序组织评标，协调招标人与中标人的关系，监督合同的履行，对招标人进行购后服务等。这些业务有的属于严格意义上的招标代理，有的是与招标代理相关的其他服务。凡是提供了上述服务的组织，并经依法设立，均可成为招标代理机构。招标代理机构可根据自己提供服务量的大小，向招标人收取一定的费用。

第三，招标代理机构是社会中介组织。这是对招标代理机构性质的界定。中介组织，是那些本身不从事生产经营和商品流通活动，而为专门从事生产经营和商品流通活动的市场主体提供各种服务的组织，如律师事务所、会计师事务所、资产评估机构、行业协会、咨询机构、拍卖行等。市场经济的发展，离不开市场中介组织。中介组织作为政府、市场、企业联系的纽带，具有政府行政管理不可替代的作用。发达的市场中介组织又是市场成熟和市场经济发达的重要表现。中介组织主要有四大作用：为市场主体提供服务，沟通市场主体之间的联系，为保证市场公平竞争、公正交易进行公证，监督市场交易行为。招标代理机构是独立于政府和企业之外，为市场主体提供招标服务的专业机构，属于社会中介组织。在组织招标的过程中，招标代理机构不仅要接受招标人和投标人的监督，还要接受政府和社会的监督，以及执业资质考核和职业道德的约束。同时，招标代理机构还是招标人与投标人之间联系的桥梁，是政府管理招标人的招标行为的纽带。因此，招标代理机构是典型意义上的社会中介组织。

上述几项规定，既可以说是对招标代理机构给出的定义，也可以说是招标代理机构的通用条件。除此之外，招标代理机构还须具备一些特定的条件，这就是本条第2款所规定的营业场所和相应资金；编制招标文件和组织评标的专业能力；专家库等三项条件。

第一，具有营业场所和相应资金。这是开展业务所必须的物质条件，也是招标代理机构成立的外部条件。营业场所，是提供代理服务的固定地点。相应资金，是开展代理业务所必要的资金。对于具备企业法人资格的招标代理机构而言，《公司法》规定，科技开发、咨询、服务性有限责任公司的注册资本不得少于10万元；《企业法人登记管理条例施行细则》规定，咨询服务性公司的注册资金不得少于10万元。

第二，具有编制招标文件和组织评标的专业力量。本条从第12条第2款中衍生而来，是否能够编制招标文件和组织评标，既是衡量招标人能否自行办理招标事宜的标准，也是招标代理机构必须具备的实质要件。从整个招标投标程序看，编制招标文件和组织评标是其中最重要的两个环节。招标文件是整个招标过程所遵循的基础性文件，是投标和评标的依据，也是合同的重要组成部分。一般情况下，招标人与投标人之间不进行或进行有限的面对面交流，投标人只能根据招标文件的要求编写投标文件。因此，招标文件是联系、沟通招标人与投标人的桥梁。能否编制出完整、严谨的招标文件，直接影响到招标的质量，也是招标成败的关键。组织评标，即组织评标委员会，严格按照招标文件所确定的标准和方法，对所有投标文件进行评审和比较，从中确定中标人。能否顺利地组织评标，直接影响到招标的效果，也是体现招标公正性的重要保证。因此，编制招标文件和组织评标是招标代理机构应具备的最基本的业务能力。

第三，具有符合第37条第3款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。《招标投标法》第37条规定了评标委员会的组成办法，并对能进入评标委员会的专家的条件进行了限定（第3款）：应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定。可以看出，该款共提及三类专家库或专家名册：国务院有关部门提供的专家名册，省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册，招标代理机构的专家库。与本条有关的就是招标代理机构的专家库。也就是说，招标代理机构必须有自己的专家库，入选的专家必须符合第37条规定的条件（从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平），并可作为评标委员会成员人选。

第十四条 从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。

招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。

【释义】本条规定了招标代理机构的资格认定和行政机关的关系。

资格，是从事某种活动应具备的条件。由于本法第3条规定的强制招标项目关系国计民生，为这些项目提供服务的招标代理机构必须具备相当的业务素质和专业水平，不能良莠不齐、鱼龙混杂。因此，除在第13条对招标代理机构必须具备的一些条件作出规定外，本条又对招标代理机构的从业资格提出了要求，并赋予行政部门资格认定的职权。通过对招标代理机构设立条件和从业资格的双重限定，一是可以在数量上进行控制，以防止代理机构一哄而上，过度膨胀，导致恶性竞争、扰乱市场等不良后果的出现，二是可以规范代理行为，提高业务水平，为招标投标业务提供更加优质、高效的服务。

目前，我国的招标代理业务主要集中在工程建设、进口机电设备、利用国际金融组织和外国政府贷款项目等领域。近些年来，在政府采购招标、科研课题招标等领域也出现了一些招标代理机构。招标项目的性质不同，决定了招标代理机构业务范围的不同，以及资格认定部门的不同。针对这一现实，本条规定：（1）工程建设项目招标代理机构的资格，由国务院或省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。至于资格认定的具体办法，如认定的标准、条件，认定的程序，从业范围，考核与奖惩，以及国务院建设行政主管部门与地方建设行政主管部门之间，国务院建设行政主管部门与国务院其他部门之间的分工等，由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。（2）从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。此处的“其他招标代理业务”，指工程建设项目招标代理业务以外的其他代理业务，如设备、材料的招标等。其他代理机构的资格由哪个部门来认定，也就是说，属于哪个部门的职权范围，涉及到国务院各部门职责的划分。根据国务院组织法的有关规定，这只能由国务院来决定。因此，本条规定：“其资格认定的主管部门由国务院规定”。

招标代理机构作为社会中介组织，应独立于政府和当事人之外，客观、公正地履行职责，提供各项服务。在现实生活中，由于一些历史上的原因，一些招标代理机构直接隶属于某一行政机关，在与其他招标代理机构开展业务竞争的同时，还行使行业管理者的职能，为其他代理机构确定行为规范。这种政企（事）不分的状况，根本违背了市场经济条件下“建立办事高效、运转协调、行为规范的行政管理体系”的基本原则。此外，由于这些代理机构与主管行政机关之间有着千丝万缕的关系，在竞争中处于绝对的优势地位，给其他代理机构造成不公平的待遇。为此，本条规定：招标代理机构不得隶属于任何行政机关或国家机关，或者与其有利益关系。“隶属”，即受管辖或从属；隶属于行政机关或国家机关，即受行政机关或国家机关管辖，主要负责人由行政机关任命，以行政机关名义发布文件等。“利益关系”，即虽不直接隶属于行政机关，但与行政机关之间有着经济上的联系，受行政机关的影响，如挂靠在行政机关名下，成为“联系单位”；按业务额向行政机关缴纳管理费，接受其管理；依据行政机关发布的文件，对行政机关审批的项目实行垄断招标代理，等等。从这个意义上讲，任何政府部门及所属机构以及行政、事业单位，均不得成为招标代理机构。

第十五条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。

【释义】本条在法理上规定了招标代理机构的代理权限范围。

代理成为一种独立的法律制度，是商品经济发展的结果。代理制度的产生，能使民事主体不仅可利用自己的能力和知识参加民事活动，而且可利用他人的能力和知识进行民事活动，从而使民事主体从事民事活动的能力得到了极大的加强。代理制度有助于打破时间、空间的限制，降低交易成本，为民事主体增强竞争能力，更好地实现自己的权利、参与社会经济活动提供了方便。代理行为具有以下特征：第一，代理人以自己的技能为被代理人的利益独立为意思表示。换句话说，代理人的使命是代他人为法律行为，如订立合同、履行债务、请求损害赔偿等。第二，代理人必须以被代理人的名义实施法律行为，即所谓的“直接代理”。第三，代理行为的法律效果直接归属于被代理人。代理的适用，仅限于不具有人身性质的行为，依据法律规定或双方约定应由本人实施的民事法律行为不得代理。

从产生代理权的不同根据划分，我国《民法通则》规定了三类代理：基于被代理人的委托授权发生的委托代理，基于法律的直接规定而发生的法定代理，基于法院或有关机关的指定行为发生的指定代理。委托代理作为一种最常见、最广泛适用的代理形式，受托人与委托人签订委托合同、以及委托人做出委托授权行为是其产生的前提。最根本的一点是，代理人必须在委托的权限范围（代理权限范围）内实施代理行为，只有在此范围内进行的民事活动，才能被视为被代理人的行为，被代理人对代理行为的法律后果方承担民事责任。从《招标投标法》和《民法通则》的规定看，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。其主要职责是接受招标人的委托，代为办理有关招标事宜，如编制招标文件、组织评标、协调合同的签订和履行等。因此，从法律意义上说，招标代理属于委托代理的一种，应遵守法律的有关规定。基于这一考虑，本条规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。”

招标代理机构在招标人委托的权限范围内，以招标人的名义办理招标事宜，为招标人取得权利、设定义务。因此，在招标投标活动中，尽管投标人是与招标代理机构进行联系的，但其代表的是招标人的利益，行为后果也由招标人承担。

第十六条 招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。

招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

【释义】本条规定了招标公告的发布方式及其内容要求。

第一，公开招标应当发布招标公告。《招标投标法》第10条规定，公开招标是招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。发布招标公告，是公开招标最显著的特征之一，也是公开招标的第一个环节。招标公告在何种媒介上发布，直接决定了招标信息的传播范围，进而影响到招标的竞争程度和招标效果。但是无论如何，凡是采用公开招标方式的，都必须发布公告，这是世界各国的通行作法。

第二，依法必须进行招标的项目的招标公告，应在国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介上发布。正确理解这一规定，应明确以下几点：（1）招标公告应在报刊、信息网络或者其他媒介上发布。通过报刊发布招标公告，是一种传统的信息发布方式，在国内外运用得比较广。在我国，《经济日报》、《人民日报（海外版）》、《中国日报》等都是标讯刊登得比较多的报刊。在新加坡，《联合早报》是发布政府工程招标公告的法定报刊。《联合国发展论坛》、《欧盟官方公报》则是分别刊登世行、亚行贷款项目招标信息、欧盟各国采购项目招标信息的园地。随着现代信息技术的发展，世界各国开始运用因特网服务站的方式发布招标公告，使信息传播更加快速、准确、方便和低成本，招标采购工作的质量和效率也进一步提高。如欧盟的“每日电子标讯”（Tenders Electronic Daily），美国的“采购改良网”（Acquisition Reform Network）,台湾地区的“公共工程全球资讯网”等。近年来，类似的招标信息网也在我国出现，如“中国采购与招标信息网”(www.chinabidding.gov.cn)等。科学技术的发展，还会涌现出一些新的发布渠道，为此，本条规定了“其他媒介”，作为报刊和信息网络的补充。（2）上述报刊、信息网络或者其他媒介必须由国家指定。这句话的含义是：除国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介外，依法必须进行招标的项目的招标人不得在其他地方发布招标公告。这样要求的目的，是为了集中招标信息的发布渠道，使投标人能更迅速、方便地获取信息。“国家指定”，是指根据本法第七条的规定，由国务院确定的某一部门指定某几类报刊、网络可以发布招标公告。为了符合公开招标的目的，发布招标公告的报刊、网络必须在全国范围内发行量较大，覆盖面较广，影响范围比较深远。为了引入竞争机制，并方便信息的传达与沟通，通常不应仅指定一种报刊或网络，而应根据我国招标项目的性质，以及可供选择的报刊、网络情况，确定合适的数目。（3）这一要求仅针对依法必须进行招标的项目，即强制招标项目。其他项目公开招标的，也必须发布招标公告，但招标人可以自由选择发布的渠道。

第三，招标公告应当载明的内容。招标公告的主要目的是发布招标信息，使那些感兴趣的投标人知悉，前来购买招标文件，编制投标文件并参加投标。因此，招标公告应包括哪些内容，或者至少应包括哪些内容，对潜在的投标企业来说是至关重要的。一般而言，在招标公告中，主要内容应为对招标人和招标项目的描述，使潜在的投标企业在掌握这些信息的基础上，根据自身情况，作出是否购买招标文件并投标的决定。本条第二款也体现了这一要求，规定招标公告应具备以下内容：（1）招标人的名称和地址。这是对招标人情况的简单描述。（2）招标项目的性质、数量、实施地点和时间。招标项目的性质，指项目属于基础设施、公用事业项目，或使用国有资金投资的项目，或利用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目；是土建工程招标，或是设备采购招标，或勘察设计、科研课题等服务性质的招标。招标项目的数量，指把招标项目具体地加以量化，如设备供应量、土建工程量等。招标项目的实施地点，是指材料设备的供应地点，土建工程的建设地点，服务项目的提供地点等。招标项目的实施时间，指设备、材料等货物的交货期，工程施工期，服务项目的提供时间等。（3）获取招标文件的办法。指发售招标文件的地点，负责人，收费标准，招标文件的邮购地址及费用，招标人或招标代理机构的开户银行及帐号等。

第十七条 招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。

投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。

【释义】本条规定的是邀请招标方式的基本要求及投标邀请书的内容。

邀请招标是招标人以投标邀请书邀请特定的法人或者其他组织参加投标的一种招标方式。这种招标方式与公开招标方式的不同之处，在于它允许招标人向有限数目的特定的法人或其他组织发出投标邀请书，而不必发布招标公告。因此,邀请招标可以节约招标投标费用,提高效率。按照国内外的通常做法，采用邀请招标方式的前提条件，是对市场供给情况比较了解，对供应商或承包商的情况比较了解。在此基础上，还要考虑招标项目的具体情况：一是招标项目的技术新而且复杂或专业性很强，只能从有限范围的供应商或承包商中选择；二是招标项目本身的价值低，招标人只能通过限制投标人数来达到节约和提高效率的目的。因此，邀请招标是允许采用的，而且在实际中有其较大的适用性。

但是，在邀请招标中，招标人有可能故意邀请一些不符合条件的法人或其他组织作为其内定中标人的陪衬，搞假招标。为了防止这种现象的发生，应当对邀请招标的对象所具备的条件作出限定，即：向其发出投标邀请书的法人或其他组织应不少于3家；而且该法人或其他组织资信良好，具备承担招标项目的能力。前者是对邀请投标范围的最低限度的要求，以保证适当程度的竞争性；后者是对投标人资格和能力的要求，招标人对此还可以进行资格审查，以确定投标人是否达到这方面的要求（详见本法第18条）。为了保证邀请招标适当程度的竞争性，除潜在投标人有限外，招标人应邀请尽量多的法人或其他组织，向其发出投标邀请书，以确保有效的竞争。

投标邀请书与招标公告一样，是向作为供应商或承包商的法人或其他组织发出的关于招标事宜的初步基本文件。为了提高效率和透明度，投标邀请书必须载明必要的招标信息，使供应商或承包商能够确定所招标的条件是否为他们所接受，并了解如何参与投标程序。本法第16条第2款所规定的招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等内容，只是最起码的规定，因而并不排除招标人增补它认为适宜的其他资料，如招标人对招标文件收取的任何收费，支付招标文件费用的货币和方式，招标文件所用的语言，希望或要求供应货物的时间或工程竣工的时间或提供服务的时间表，等等。

第十八条 招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。

招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

【释义】本条规定的是对潜在投标人的资格审查及对资格审查的基本要求。

所谓潜在投标人，是指知悉招标人公布的招标项目的有关条件和要求，有可能愿意参加投标竞争的供应商或承包商。对潜在投标人的资格进行审查，既是招标人的一项权利，也是大多数招标活动中经常采取的一道程序。这个程序，对保障招标人的利益，促进招标投标活动的顺利进行，具有重要意义。

资格审查程序是为了在招标投标过程中剔除资格条件不适合承担或履行合同的潜在投标人或投标人。这种程序，对复杂的或高价值的招标项目特别有用，甚至对于价值较低但技术复杂或高度专业化的招标项目，也是非常有帮助的。如果越过这道程序，而直接对投标人的投标文件进行审查和比较，不仅费用要高得多，而且也更加耗费时间。采用资格审查程序，可以缩减招标人评审和比较投标文件的数量。另外，有的资信较好、能力较高的供应商或承包商，往往不愿意与不合格或名声不好的供应商或承包商进行竞争，以免失去他们的“面子”。因此，资格审查程序，可能是这些资信较好、能力较高的潜在投标人决定是否参加投标的一个重要条件。

一般来说，资格审查可分为资格预审和资格后审。资格预审是在投标前对潜在投标人进行的资格审查；资格后审是在投标后（一般是在开标后）对投标人进行的资格审查。无论是预审还是后审，都是主要审查潜在投标人或投标人是否符合下列条件：（1）具有独立订立合同的权利；（2）具有圆满履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的工作人员；（3）以往承担类似项目的业绩情况；（4）没有处于被责令停业，财产被接管、冻结，破产状态；（5）在最近几年内（如最近三年内）没有与骗取合同有关的犯罪或严重违法行为。此外，如果国家对投标人的资格条件另有规定的，招标人必须依照其规定，不得与这些规定相冲突或低于这些规定的要求。如国家重大建设项目的施工招标中，国家要求一级施工企业才能承包，招标人就不能让二级及以下的施工企业参与投标。在不损害商业秘密的前提下，潜在投标人或投标人应向招标人提交能证明上述有关资质和业绩情况的法定证明文件或其他资料。

是否进行资格审查及资格审查的要求和标准，招标人应在招标公告或投标邀请书中载明。这些要求和标准应平等地适用于所有的潜在投标人或投标人。招标人不得规定任何并非客观上合理的标准、要求或程序，限制或排斥潜在投标人，如故意提高技术资格要求，使只有某一特定的潜在投标人才能达到要求。招标人也不得规定歧视某一投标人或某些投标人的的标准、要求或程序。因为前者会限制或排斥投标人，后者会给投标人以不公平的待遇，最终也会限制竞争。

招标人应按照招标公告或投标邀请书中载明的要求和标准，对提交资格审查证明文件和资料的潜在投标人或投标人的资格作出审查决定。招标人应告知潜在投标人或投标人是否审查合格。

目前，在招标实践中，招标人经常采用的是资格预审程序，并且专门发布资格预审公告。资格预审公告一般应包括以下内容：

（1）招标人的名称和地址；

（2）招标项目的性质和数量；

（3）招标项目的地点和时间要求；

（4）获取资格预审文件的办法、地点和时间；

（5）对资格预审文件收取的费用；

（6）提交资格预审申请书的地点和截止时间；

（7）资格预审的日程安排。

第十九条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。

【释义】本条规定的是招标文件的编制及其有关内容与要求。

招标文件是招标人向供应商或承包商发出的，旨在向其提供为编写投标文件所需的资料并向其通报招标投标将依据的规则和程序等项内容的书面文件。招标文件是招标投标过程中最重要的文件之一。一般情况下，在发布招标公告或发出投标邀请书前，招标人或其委托的招标代理机构就应根据招标项目的特点和要求编制招标文件。

招标文件的内容大致可分为三类：一类是关于编写和提交投标文件的规定，载入这些内容的目的是，尽量减少符合资格的供应商或承包商由于不明确如何编写投标文件而处于不利地位或其投标遭到拒绝的可能性；一类是关于对投标人资格审查标准及投标文件的评审标准和方法，这是为了提高招标过程的透明度和公平性，因而是非常重要的，也是必不可少的；一类是关于合同的主要条款，其中主要是商务性条款，有利于投标人了解中标后签订的合同的主要内容，明确双方各自的权利和义务。其中，技术要求、投标报价要求和主要合同条款等内容是招标文件的关键内容，统称实质性要求。

招标文件一般应至少包括下列内容：

（1）投标人须知。这是招标文件中反映招标人的招标意图，每个条款都是投标人应该知晓和遵守的规则的说明。

（2）招标项目的性质、数量。

（3）技术规格。招标项目的技术规格或技术要求是招标文件中最重要的内容之一，是指招标项目在技术、质量方面的标准，如一定的大小、轻重、体积、精密度、性能等。技术规格或技术要求的确定，往往是招标能否具有竞争性，达到预期目的的技术制约因素。因此，世界各国和有关国际组织都普遍要求，招标文件规定的技术规格应采用国际或国内公认、法定标准。本条第2款规定“国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求”，实?上就是国家对招标项目的技术规格有法定公认标准的，招标人在招标文件中规定技术规格时应予遵循、采用，不得另搞一套。

（4）投标价格的要求及其计算方式。投标报价是招标人评标时衡量的重要因素。因此，招标人在招标文件中应事先提出报价的具体要求及计算方法。如在货物招标时，国外的货物一般应报到岸价（CIF）或运费保险付至目的地的价格（CIP），国内的现货或制造或组装的货物，包括以前进口的货物报出厂价（Exworks）（出厂价或货架交货价）。如果要求投标人承担内陆运输、安装、调试或其他类似服务的话，比如供货与安装合同，还应要求投标人对这些服务另外提出报价。在工程招标时，一般应要求投标人报完成工程的各项单价和一揽子价格，该价格中应包括全部的关税和其他税。招标文件中应说明投标价格是固定不变的，或是采取调整价格。价格的调整方法及调整范围应在招标文件中明确。招标文件中还应列明投标价格的一种或几种货币。

（5）评标的标准和方法。评标时只能采用招标文件中已列明的标准和方法，不得另定。

（6）交货、竣工或提供服务的时间。

（7）投标人应当提供的有关资格和资信证明文件。

（8）投标保证金的数额或其他形式的担保。在招标投标程序中，如果投标人投标后擅自撤回投标，或者投标被接受后由于投标人的过错而不能缔结合同，那么招标人就可能遭受损失（如重新进行招标的费用和招标推迟而造成的损失等）。因此，招标人可以在招标文件中要求投标人提供投标保证金或其他形式的担保（如抵押、保证等），以防止投标人违约，并在投标人违约时得到补偿。投标保证金可以采用现金、支票、信用证、银行汇票，也可以是银行保函等。投标保证金的金额不宜太高，现实操作中一般不超过投标总价的2％，以免影响投标人的积极性。中标人确定后，对落标的投标人应及时将其投标保证金退还给他们。

（9）投标文件的编制要求。

（10）提供投标文件的方式、地点和截止时间。

（11）开标、评标、定标的日程安排。

（12）主要合同条款。合同条款应明确规定将要完成的工程范围、供货的范围、招标人与中标人各自的权利和义务。除一般合同条款之外，合同中还应包括招标项目的特殊合同条款。

本条第3款的规定，主要是指工程建设项目，招标人不得把作为招标项目组成部分的标段划得过小。标段划分太小，一方面不利于那些经营规模大、技术力量强且经验丰富的承包商投标，另一方面会使招标达不到“物有所值”的目的。同时，为了保证工程质量，必须保持合理的工期，工期过短，容易发生偷工减料、粗制滥造，基础设施应具备的条件得不到保证。因此，在需要划分标段和确定工期时，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。

第二十条 招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

【释义】本条规定的是对招标文件内容的禁止性规定，防止招标人的不正当行为。

本法第19条规定了招标文件中必须包含的内容，这些内容将使供应商或承包商能够提交符合招标人需求并使招标人能够以客观和公平方式进行比较的投标，从而体现招标程序的公开性、公平性和公正性。这就要求招标文件中规定的内容，特别是其中的技术规格，必须符合公平竞争性的要求，招标文件中规定的各项技术规格或其他内容均不得要求或标明某一特定的专利、商标或商号、设计或型号、具体原产地或生产厂家，不得有倾向某一潜在投标人或排斥某一潜在投标人的内容。但无法准确或清楚地说明拟招标项目的特点和要求，而已在招标文件内注明诸如“相当于”或“或同等品”字样的，不在此限。所谓专利，就是特定的公民或法人在一定时期内由于创造发明而独自享有的受法律保护的权利，包括发明、实用新型和外观设计。所谓商标，就是区别一个商品生产者或经营者的商品和其他生产者或者经营者的商品的一种标记。我国法律规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专有权，受法律保护。所谓商号，是指企业或其他经济组织的名称。所谓型号，是指机械或其他工业制品的性能、规格和大小。所谓原产地，是指表示某商品“原产于哪里”或“来源于哪里”的某一国家名（如“法国白葡萄酒”）或某一国家的某一地区名（如“景德镇瓷器”），并且该商品与该地理名称（无论大小）在质量、功能或其他特征上密切相关。可见，对上述特定专利、商标等专有权或特定设计、型号、原产地或厂家的提及，实际上是明示只有这特定的厂家或产品符合招标人的意愿，其他厂家或产品则不在其列，这显然限制和排斥了其他潜在投标人。所谓“倾向某一潜在投标人或排斥某一潜在投标人的内容”，就是虽然没有指明特定的厂家或产品，但招标文件特别是其技术规格中规定的内容，暗含有利于或排斥特定的潜在投标人。这也是针对和利于特定的厂家或产品，而限制和排斥其他的厂家或产品的做法，因而也是应该禁止的。

第二十一条 招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。

【释义】本条规定的是项目现场的踏勘。

现场的踏勘是指招标人组织投标人对项目的实施现场的经济、地理、地质、气候等客观条件和环境进行的现场调查。

投标人在发出招标通告或者投标邀请书以后，可以根据招标项目的实际需要，通知并组织潜在投标人到项目现场进行实地勘查。这样的招标项目通常以工程项目居多。

潜在投标人可根据是否决定投标或者编制投标文件的需求，到现场调查，进一步了解招标者的意图和现场周围环境情况，以获取有用信息并据此作出是否投标或投标策略以及投标价格决定。

投标人如果在现场勘查中有疑问，应当在投标预备会前以书面形式向招标人提出，但应给招标人留有时间解答。

招标人应主动向潜在投标人介绍所有现场的有关情况，潜在投标人对影响供货或者承包项目的现场条件进行全面考察，包括经济、地理、地质、气候、法律环境等情况，对工程建设项目一般应至少了解以下内容：

１.施工现场是否达到招标文件规定的条件；

２.施工的地理位置和地形、地貌；

３.施工现场的地址、土质、地下水位、水文等情况；

４.施工现场的气候条件、如气温、湿度、风力等；

５.现场的环境，如交通、供水、供电、污水排放等；

６.临时用地、临时设施搭建等，即工程施工过程中临时使用的工棚，堆放材料的库房等以及这些设施所占的地方等。

但是，并非所有的招标项目，招标人都有必要组织潜在投标人进行实地勘查，对于采购对象比较明确如货物招标，往往就没有必要进行现场查勘。

第二十二条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

招标人设有标底的，标底必须保密。

【释义】本条规定的是招标人的保密义务。

招标人不得泄露潜在投标人情况。为了有效地保证招标的竞争性，本条规定招标人不得向他人透露已经获取的招标文件的投标人名称、投标人数量，也不得透露可能影响不公正竞争的其他情况，这主要是为了防止投标人之间相互串通如抬高投标报价，或者结成共同联盟，通过提高或者减低报价等手段有意让某个投标人中标，然后再轮流坐庄，或者从中捞取好处，损害招标人利益。

招标人设有标底的，标底必须保密。标底是我国工程招标中的一个特有概念，是依据国家统一的工程量计算规则、预算定额和计价办法计算出来的工程造价，是招标人对建设工程预算的期望值。在国外，标底一般被称为“估算成本”（如世行、亚行等）、“合同估价”（如世贸组织《政府采购协议》）；我国台湾则将其称为“底价”。标底的编制一般应注意以下几点：（1）根据设计图纸及有关资料、招标文件，参照国家规定的技术、经济标准定额及规范，确定工程量和设定标底；（2）标底价格应由成本、利润和税金组成，一般应控制在批准的建设项目总概算及投资包干的限额内；（3）标底价格作为招标人的期望价，应力求与市场的实际变化相吻合，要有利于竞争和保证工程质量；（4）标底价格应考虑人工、材料、机械台班等价格变动因素，还应包括施工不可预见费、包干费和措施费等。工程要求优良的，还应增加相应费用；（5）一个工程只能编制一个标底。

设立标底的做法是针对我国目前建筑市场发育状况和国情而采取的措施，是具有中国特色的招标投标制度的一个具体体现。标底在开标前是保密的，任何人不得泄露标底。

第二十三条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

【释义】本条规定的是对招标文件的澄清和修改。

澄清是指招标人对招标文件中的遗漏、词义表述不清或对比较复杂的事项进行说明，回答投标人提出的各种问题。修改是指招标人对招标文件中出现的错误进行修订。

在法定的时间里，招标人有权对已经发出的招标文件进行澄清或者修改。招标人为了实现采购目标，拥有修改和澄清招标文件的权利是必要的。招标人在编制招标文件过程中，由于受到所获得的信息、时间、经验、专业知识的限制，招标文件有可能出现错误或者遗漏，如果使用错误的招标文件进行招标，必然会影响招标的效果，甚至导致招标失败。因此招标人可以出于任何理由，主动地或者根据承包商和供应商的要求，对一些条款表述不清，或者容易产生误解的内容，甚至涉及实质性内容的错误，可以在本法规定的时间里进行澄清或者修改。

本条对澄清或者修改招标文件的时间和通知形式作了规定。为了使得投标人有充足的时间对招标文件全部作出相应，并编制出有质量的投标文件，该条款要求招标人必须在投标文件截止十五日前，以书面形式通知所有的购买招标文件的人。也就是说招标文件收受者至少在投标文件截止的十五日前获得澄清或修改的书面通知书，少于十五日则通知书无效。这些澄清或修改的内容为招标文件的组成部分。

第二十四条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。

【释义】本条规定的是投标文件的准备时间。

招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。促进参与竞争的一个重要因素是给供应商和承包商有充分的时间来编写他们的投标文件。这一时间的长短因项目的不同而不同，取决于各种因素，如需要采购的货物、工程或者服务的复杂性、所预计的分包程度，以及提交投标所需的时间。因此必须由招标人根据有关采购的具体情况确定提交投标书的截止日期。

依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。对于依法强制招标的项目招标有效期至少为二十日，即从出售标书起到投标人递交投标文件截止之日止，不少于二十日。

 

第三章 投    标

 

本章共九条，主要对投标人的行为进行了规范。投标人是招标投标法律关系的主体之一，其行为规范与否，关系到招标竞争是否合理和招标效果。本章规定了参加投标的基本条件和要求，以及投标人在编制投标文件应当遵循的原则和要求，规定了投标人递交投标文件、修改投标文件、以及撤回投标文件的程序，规定了联合投标的条件等。

第二十五条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。

【释义】本条规定的是投标人的定义。

招标公告或者投标邀请书发出后，所有对招标公告或投标邀请书感兴趣的并有可能参加投标的人，称为潜在投标人。那些响应招标并购买招标文件，参加投标的潜在投标人称为投标人。这些投标人必须是法人或者其他组织。

所谓响应招标，是指潜在投标人获得了招标信息或者投标邀请书以后，购买招标文件，接收资格审查，并编制投标文件，按照投标人的要求参加投标的活动。

参加投标竞争是指，按照招标文件的要求并在规定的时间内提交投标文件的活动。投标人可以是法人也可以是其他非法人组织。

按照本法规定，投标人必须是法人或者其他组织，不包括自然人。但是，考虑到科研项目的特殊性，本条增加了个人对科研项目投标的规定，个人可以作为投标主体参加科研项目投标活动。这是是对科研项目投标的特殊规定。

招标投标制做为市场经济条件下一种重要的采购及竞争手段，在科学技术的研究开发及成果推广中也越来越多地为人们所采用。长期以来，我国的科技工作主要是依靠计划和行政的手段来进行管理和调整。从科研课题的确定，到研究开发、试验生产直至推广应用，都是由国家指令性计划安排。国家用于发展科学技术事业特别是科研项目的经费，主要来自于财政拨款，并且通过指令性计划的方式来确定经费的投向和分配。科研项目及其经费的确定，往往是采用自上而下或自下而上的封闭方式，这一做法在计划经济体制下曾经发挥了重大的作用，但已不再适应当前市场经济体制的要求。科研单位缺乏竞争意识和风险意识，上级行政主管部门鼓励联合多于鼓励竞争，不是择优支持，因此不仅在决策上具有一定的盲目性，而且在具体实施过程中，还存在着项目重复、部门分割、投入分散、信息闭塞、人情照顾等等弊端，使有限的科技资源难以发挥最优的功效。1995年5月6日《中共中央、国务院关于加速科技进步的决定》也规定：“要在科技工作的运行和管理中引入竞争机制。国家以及行业、地方的科研任务实行公开竞争，通过公开招标选择承担单位”。1996年9月15日《国务院关于“九五”期间深化科技体制改革的决定》规定：“要选择一批对国民经济发展有重大带动作用、拥有一定基础和优势、能增强我国综合国力的重大项目，采取竞争招标的方式，组织和推动科研机构、高等学校、企业，集中力量，联合攻关”，“科技计划项目主要实行招标制，面向社会公开招标，保证立项的科学性和竞标的公开、公正性”。依据本法第二条规定，凡是在中华人民共和国境内的招标投标活动适用本法。所以科研项目的招标投标活动也必须遵守本法的规定。

第二十六条 投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。

【释义】本条规定的是投标人的资格条件。

投标人应当具备承担招标项目的能力。参加投标活动必须具备一定的条件，不是所有感兴趣的法人或经济组织都可以参加投标。投标人通常应当具备下列条件：（1）与招标文件要求相适应的人力、物力和财力；（2）招标文件要求的资质证书和相应的工作经验与业绩证明；（3）法律、法规规定的其他条件。

国家有关规定或招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。对于一些大型建设项目，要求供应商或承包商有一定的资质要求，如水利部等专业管理部门对承揽重大建设项目都有一系列的规定，对于参加国家重点建设项目的投标人，必须达到甲级资质。当投标人参加这类招标时必须具有相应的资质要求。

第二十七条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。

【释义】本条规定的是投标文件的编制依据和内容。

投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标人要到指定的地点购买招标文件，并准备投标文件。在招标文件中，通常包括招标须知，合同的一般条款、合同特殊条款，价格条款、技术规范以及附件等。投标人在编制投标文件时必须按照招标文件的这些要求编写投标文件。

投标人应认真研究、正确理解招标文件的全部内容，并按要求编制招标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，“实质性要求和条件”是指招标文件中有关招标项目的价格、项目的计划、技术规范、合同的主要条款等，投标文件必须对这些条款作出响应。这就要求投标人必须严格按照招标文件填报，不得对招标文件进行修改，不得遗漏或者回避招标文件中的问题，更不能提出任何附带条件。投标文件通常可分为：

1.商务文件。这类文件是用以证明投标人履行了合法手续及招标人了解投标人商业资信、合法性的文件。一般包括投标保函、投标人的授权书及证明文件、联合体投标人提供的联合协议、投标人所代表的公司的资信证明等，如有分包商，还应出具资信文件供招标人审查。

2.技术文件。如果是建设项目，则包括全部施工组织设计内容，用以评价投标人的技术实力和经验。技术复杂的项目对技术文件的的编写内容及格式均有详细要求，投标人应当认真按照规定填写。

3.价格文件。这是投标文件的核心，全部价格文件必须完全按照招标文件的规定格式编制，不允许有任何改动，如有漏填，则视为其已经包含在其他价格报价中。

为了保证投标人能够在中标以后完成所承担的项目，本条还要求“招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等”。这样的规定有利于招标人控制工程发包以后所产生的风险，保证工程质量，项目负责人和主要技术人员在项目施工中，起到关键的作用。机械设备是完成任务的重要工具，这一工具的技术装备直接影响了工程的施工工期和质量。所以在本条中要求投标人在投标文件中要写明计划用于完成招标项目的机械设备。

第二十八条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。

在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。

【释义】本条规定的是投标文件的送达和签收。

投标文件的送达。投标人必须按照招标文件规定的地点，在规定的时间内送达投标文件。投递投标书的方式最好是直接送达或委托代理人送达，以便获得招标机构已收到投标书的回执。

在招标文件中通常就包含有递交投标书的时间和地点，投标人不能将投标文件送交招标文件规定地点的以外地方，如果投标人因为递交投标书的地点发生错误，而延误投标时间的，将被视为无效标而被拒收。

如果以邮寄方式送达的，投标人必须留出邮寄的时间，保证投标文件能够在截止日之前送达招标人指定的地点。而不是以“邮戳为准”。在截止时间后送达的投标文件，即已经过了招标有效期的，招标人应当原封退回，不得进入开标阶段。

招标文件的签收保存。招标人收到标书以后应当签收，不得开启。为了保护投标人的合法权益，招标人必须履行完备的签收、登记和备案手续。签收人要记录投标文件递交的日期和地点以及密封状况，签收人签名后应将所有递交的投标文件放置在保密安全的地方，任何人不得开启投标文件。

为了保证引起充分竞争，对于投标人少于三个的，应当重新招标。这种情况在国外称之为“流标”。按照国际惯例，至少有三家投标者才能带来有效竞争，因为两家参加投标，缺乏竞争，投标人可能提高采购价格，损害招标人利益。

第二十九条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

【释义】本条规定的是对投标文件的补充、修改或撤回。

补充是指对投标文件中遗漏和不足的部分进行增补。修改是指对投标文件中已有的内容进行修订。撤回是指收回全部投标文件，或者放弃投标，或者以新的投标文件重新投标。

投标人在投标截止时间前，可以修改和补充投标文件。在招标投标过程中，由于投标人对招标文件的理解和认识水平不一，有些投标人对招标文件常常发生误解，或投标文件对一些重要的内容有遗漏，投标人需要补充、修改的，可以在提交投标文件截止日前，进行补充或者修改。补充或修改的内容为投标文件的组成部分。这些修改和补充的文件也应当以密封的方式在规定时间以前送达，并为投标文件的组成部分，招标人要严格履行签收登记手续，并存放在安全保密的地方，在开标时一并拆开。在投标文件审定过程中，招标人或评标委员会应当全面检查投标文件。

投标人也有权撤回自己提交的投标文件。在投标截止日期之前，投标人也有权撤回已经递交的投标文件。这反映了契约自由的原则，招标一般被看作要约邀请，而投标则作为一种要约，潜在投标人是否作出要约，完全取决于潜在投标人的意愿。所以在投标截止日期之前，允许投标人撤回投标文件，但撤回已经提交的投标文件必须以书面形式通知招标人，以备案待查。投标人既可以在法定时间内，重新编制投标文件，并在规定时间内送达指定地点；也可以撤回投标文件，放弃投标。如果在投标截止日期之前放弃投标，招标人不得没收其投标保证金。如果在投标截止日期之后，投标人撤回已经递交的投标文件，就要被没收投标保证金。

第三十条 投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。

【释义】本条规定的是投标文件有关分包的内容。

项目的主体部分和关键性工作，是指一个整体项目中，影响其主要功能的或者独立发挥其功能的装置、设备、构建物主体结构的部分及相关的工作。

建设项目的承包商或供应商，依法将项目的非主体部分或非关键性工作，交由第三人完成，并以自己的名义对招标人负责。有些招标项目，特别是对于一些大型招标项目，投标人不可能独自完成所有的工作。投标人中标后，可以将一些工作交给其他供应商或承包商完成。但是项目的主体和关键性工作必须中标人自己完成，禁止分包给他人。这是为了体现本法的宗旨，保证招标效果。如果允许投标人将主体、关键性工作分包给其他承包商或供应商，就有可能出现投标人将中标项目分包给没有相应资质和能力的供应商和承包商，从而导致招标失败。在实践中出现的许多工程质量问题不少是由于投标人将工程的主体和关键部分，分包给其他承包商和供应商造成的。对于非主体和非关键工程，本法允许分包，但是投标人必须在投标文件中载明。

分包是国际工程承包中的常见形式。分包商企业通常规模较小，但在某一部分工程领域具有明显的专长，如某些工程施工中专业技术要求较高或需要专用施工机械设备的部分工程。总包商或主包商企业一般规模较大，综合施工能力较强，具备较高的施工管理水平，选择适当的分包商有利于总包商或主包商将自身优势与不同专业分包商的优势结合起来，降低工程报价，提高竞争能力。

第三十一条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。

联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确资质等级。

联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。

【释义】本条规定的是联合体投标。

两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。

对于大型复杂的项目，一般靠一个投标人的能力是不可能独自完成的，例如大型BOT项目，一般都是由多家实力雄厚的公司，组成一个投标联合体，共同参与投标。把有关法人或其他组织组成的联合体当作一个整体,是指把该联合体作为一个独立的投标人看待,而不是指联合体中的某一个成员的名称。组成联合体投标是联合体各方的自愿行为，招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，投标人也不得限制投标人之间的竞争。

联合体各方均应当具备本法或者国家规定的资格条件和承担招标项目的相应能力。这是对投标联合体资质条件的要求。（1）联合体各方均应具有承担招标项目必备的条件如相应的人力、物力、资金等。（2）国家或招标文件对招标人资格条件有特殊要求的，联合体各个成员都应当具备规定的相应资格条件。（3）由同一专业的单位组成联合体的，应当按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级。如在三个投标人组成的联合体中，有两个是甲级资格，有一个是乙级资格，按照本条规定，联合体的资质等级就低不就高，这个联合体的资质等级只能定为乙级。本条之所以这样规定，是促使资质优等的投标人组成联合体，防止以优等资质获取招标项目，而由资质等级差的供货商或承包商来完成，保证招标质量。

为了规范投标联合体各方的权利和义务，联合体各方应当签订书面的共同投标协议，明确各方拟承担的工作，并将共同投标协议连同投标文件提交招标人。如果中标的联合体内部发生纠纷，可以依据共同签订的协议加以解决。

联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同。也就是说，不能以联合体中某一投标人的名义与招标人签定合同，而是联合体各方都必须共同与招标人签定合同，联合体各方对中标的项目承担连带责任。联合体中的某一方违反合同，招标人都有权要求其中的任何一方承担全部责任。

第三十二条 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

【释义】本条规定的是禁止串通投标。

对一般招标项目来说，投标报价会直接影响招标效果，因此每个投标人应当根据招标文件的要求并考虑自身具备的优势和条件，合理确定投标价。本法禁止投标人使用各种不正当的手段排挤他人公开竞争。投标人不能采取不正当的手段特别是相互串通报价，以排挤其他投标人的公平竞争。

所谓投标人之间串通就是投标人秘密接触，并就投标价格达成协议，或者哄抬投标报价或者故意压低投标报价，以达到排挤其他投标人的目的，从而损害招标人或其他投标人的合法权益。这种现象通常发生在某一些投标商垄断了某个行业或者地区，他们之间通过串通投标报价来瓜分市场，获得高额利润。投标人之间串通一般指：（1）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；（2）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；（3）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标。

投标人不得与招标人串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。由于在我国的经济结构中公有制占有重要的地位，强制招标的范围主要是国有资金投资的项目，招标人往往就是项目业主，缺乏自我约束机制，容易发生招标人和投标人串通起来，搞假招标，从中获得好处，以损害国家利益和其他投标人利益。串通方式多种多样，通常有：（1）招标者在公开开标前，撤换标书、更改报价、泄露标底；（2）招投标者串通抬、压价，中标后吃回扣；（3）招标人与投标人接触，并向投标透露招标文件以外的必须保密的信息如标底，或者招标人向某些投标人透露其他投标人的信息，或者在招标文件中暗指某个投标人或者技术规范明显有利于某一投标人，达成某种协议或使得某些投标人在投标中处于有利地位，损害国家利益。

投标人不得为了谋取中标，而向招标人或者评标委员会成员行贿。

第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

【释义】本条是对以不正当竞争方式投标的规定。

投标人计算投标价格是一项关键而严肃的工作。它对投标的成败和实施项目采购的盈亏起决定作用。投标人应当合理确定投标价格，不能以低于成本的投标价格参加投标。每个投标人都有自己的经验和习惯，有自己的一套算标的方法、程序和报价结构体系。例如单价分析法、系数法、类比法等等，或者几种方法混合使用。工程项目标价一般由以下两部分组成：（1）工程直接费用，包括人工费、材料与永久设备费、施工机械费等；（2）工程间接费，包括投标其间的开支、保函手续费、保险费、税金、业务费、零时设施费、贷款利息、施工管理费等。

依据《价格法》第八条的规定：“经营者定价的基本依据是生产经营的成本和市场供求状况。”这是经营者制定商品价格的依据。作为定价依据的生产经营成本，是经营者在生产商品和提供服务过程中发生的各种劳动和物化劳动耗费的总和，类似于《企业会计准则》中“费用”概念，既包括直接材料、直接人工和制造费用，又包括财务费用、管理费用和销售费用。只有将生产成本核定准确，才能制定合理的价格。本条所指的成本报价要考虑社会的平均成本和企业个别成本，这是判定投标报价是否合理的基本依据。成本是构成价格的主要部分，是投标商估算投标价格的依据和最低的经济界限。如果投标价格低于成本，必然导致承包商或供应商在合同执行工程中，偷工减料，以次充好。投标商以低于成本的报价进行竞争不仅对自身是一种自杀行为，而且还破坏了市场经济的秩序，这是于建立社会主义市场经济的目标相背离的，也是不符合本法的公平公正竞争的原则。

有些投标商为了占领市场或为了创造信誉，或者为了公司长远利益出发，放弃近期利益，以成本价投标，这种情况本法是允许的。在考察投标人的投标价是否低于成本，必须以社会平均成本和企业个别成本来计算，而不能以单个投标商的成本来作为标准。在判断成本价时，还要考虑购销差价、批零差价、地区差价以及季节差价等因素。

第二，投标人必须以自己的名义投标，不能冒用他人名义投标。有些投标人为了提高自己的资格等级，使用资质比较高的单位名称参加投标，或者在投标过程中，弄虚作假，骗取投标资格，骗取中标，这些行为都是本法所不允许的。

 

第四章 开标、评标和中标

 

本章共十五条，规定的是开标、评标和中标。所谓开标，就是投标人提交投标截止时间后，招标人依据招标文件规定的时间和地点，开启投标人提交的投标文件，公开宣布投标人的名称、投标价格及投标文件中的其他主要内容。所谓评标，就是依据招标文件的规定和要求，对投标文件所进行的审查、评审和比较。所谓中标，就是投标成功，并签订合同。开标、评标是选择中标人、保证招标成功的重要环节，因此，有许多必须遵守的规则和程序，本章均对此进行了规定。

第三十四条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

【释义】本条规定的是开标的时间和地点。

所谓开标，就是投标人提交投标截止时间后，招标人依据招标文件规定的时间和地点，开启投标人提交的投标文件，公开宣布投标人的名称、投标价格及投标文件中的其他主要内容。“开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行”，是指提交投标文件截止之时（如某年某月某日几时几分），即是开标之时（也是某年某月某日几时几分）。之所以这样规定，是为了防止投标截止时间之后与开标之前仍有一段时间间隔。如有间隔，也许会给不端行为造成可乘之机（如在指定开标时间之前泄露投标文件中的内容），即使供应商或承包商等到开标之前最后一刻才提交投标文件，也同样存在这种风险。

开标地点应与招标文件中规定的地点相一致，是为了防止投标人因不知地点变更而不能按要求准时提交投标文件。这也是为维护投标人的利益而作出的规定。

第三十五条 开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。

【释义】本条规定的是开标主持人和参加人。

开标既然是公开进行的，就应当有一定的相关人员参加，这样才能做到公开性，让投标人的投标为各投标人及有关方面所共知。一般情况下，开标由招标人主持；在招标人委托招标代理机构代理招标时，开标也可由该代理机构主持。主持人按照规定的程序负责开标的全过程。其他开标工作人员办理开标作业及制作纪录等事项。

邀请所有的投标人或其代表出席开标，可以使投标人得以了解开标是否依法进行，有助于使他们相信招标人不会任意做出不适当的决定；同时，也可以使投标人了解其他投标人的投标情况，做到知己知彼，大体衡量一下自己中标的可能性，这对招标人的中标决定也将起到一定的监督作用。此外，为了保证开标的公正性，一般还邀请相关单位的代表参加，如招标项目主管部门的人员，评标委员会成员，监察部门代表等。有些招标项目，招标人还可以委托公证部门的公证人员对整个开标过程依法进行公证。

第三十六条 开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。

开标过程应当记录，并存档备查。

【释义】本条规定是开标的基本过程。

开标时，首先应该当众检查投标文件的密封情况；招标人委托公证机构的，可由公证机构检查并公证。一般情况下，投标文件是以书面形式、加具签字并装入密封信袋内提交的。所以，无论是邮寄还是直接送到开标地点，所有的投标文件都应该是密封的。这是为了防止投标文件在未密封状况下失密，从而导致相互串标，更改投标报价等违等违法行为的发生。只有密封的投标，才被认为是形式上合格的投标（即是否实?上符合招标文件的要求暂且不论），才能被当众拆封，并公布有关的报价内容。投标文件如果没有密封，或发现曾被打开过的痕迹，应被认定为无效的投标，应不予宣读。

为了保证投标人及其他参加人了解所有投标人的投标情况，增加开标程序的透明度，所有投标文件（指在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的投标文件）的密封情况被确定无误后，应将投标文件中投标人的名称、投标价格和其他主要内容向在场者公开宣布。考虑到同样的目的，还需将开标的整个过程记录在案，并存档备查。开标记录一般应记载下列事项，由主持人和其他工作人员签字确认：（1）有案号的，其案号；（2）招标项目的名称及数量摘要；（3）投标人的名称；（4）投标报价；（5）开标日期；（6）其他必要的事项。

第三十七条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。

与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。

评标委员会成员的名单，在招标结果确定前应当保密。

【释义】本条规定的是评标委员会的组成及其组成方式。

评标是依据招标文件的规定和要求，对投标文件所进行的审查、评审和比较。评标是审查确定中标人的必经程序，是保证招标成功的重要环节，因此，为了保证评标的公正性，防止招标人左右评标结果，评标不能由招标人或其代理机构独自承担，而应组成一个由有关专家和人员参加的委员会，负责依据招标文件规定的评标标准和方法，对所有投标文件进行评审，向招标人推荐中标候选人或者直接确定中标人。评标委员会由招标人负责组织。

评标委员会除招标人或其代理机构的必要的代表外，还应包括技术、经济、法律等方面的专家。由于评标是一种复杂的专业活动，非专业人员根本无法对投标文件进行评审和比较，同时为了保证评标的公正性和权威性，本条规定，专家人数不得少于成员总数的三分之二。在专家成员中，技术专家主要负责对投标中的技术部分进行评审；经济专家主要负责对投标中的报价等经济部分进行评审；而法律专家则主要负责对投标中的商务和法律事务进行评审。考虑到上述几方面的专家和招标人及其代理机构的代表，因此评标委员会人数一般应为5人以上。之所以规定5人以上单数，主要是为了避免评委在投票决定中标候选人或中标人时，出现相反意见票数相等的情况。

评标工作的重要性，决定了必须对参加评标委员会的专家的资格进行一定的限制，并非所有的专业技术人员都可进入评标委员会。本条第2款规定了专家的资格条件，即：（1）从事相关领域工作满8年。这是对实际工作经验和业务熟悉程度的要求。（2）具有高级职称或具有同等专业水平。这是对专业水准或职称方面的要求。两个条件的限制，为评标的顺利进行提供了人员素质保证。这些条件，也是与其他有关法律对有关专业人员的要求相一致的。如《仲裁法》对仲裁员的聘任条件即是从事仲裁、律师或审判工作满8年，具有高级职称或者具有同等专业水平（《仲裁法》第13条）。

为了防止招标人在选定评标专家时的主观随意性，招标人应从国务院或省级人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库中，确定评标专家。一般招标项目可以采取随机抽取的方式确定，有些特殊的招标项目，如科研项目、技术特别复杂的项目等，由于采取随机抽取的方式确定的专家不能胜任评标工作，或者只有少数专家能够胜任评标工作，因此招标人可以直接确定专家人选。专家名册或专家库，也称人才库，是根据不同的专业分别设置的该专业领域的专家名单或数据库。进入该名单或数据库中的专家，应该是在该领域具备上述条件的所有专家，而非少数或个别专家。

为此，没有设立专家库的国务院各部门、各省、自治区、直辖市有关部门及招标代理机构，应根据需要组建专家库，以保证招标工作的顺利进行。

本条还确定了评标委员会成员的回避更换制度。所谓回避更换制度，即指与投标人有利害关系的人应当回避，不得进入评标委员会；已经进入的，应予以更换。根据有关法律规定，有下列情形之一的，可以认定为与投标人有利害关系：（1）是投标人或其代理人的近亲属；（2）与投标人有其他社会关系或经济利益关系，可能影响对投标的公正评审的。

评标委员会成员的名单，在中标结果确定前，属于应当保密的内容，不得泄露。

第三十八条 招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。

任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

【释义】本条规定的是评标的保密性及不受外界干预性。

所谓评标的严格保密，就是评标在封闭状态下进行，评标委员会成员不得与外界有任何接触，有关检查、评审和授标的建议等情况，均不得向投标人或与该程序无关的人员透露。由于招标文件中对评标的标准和方法进行了规定，列明了价格因素和价格因素之外的评标因素及其量化计算方法，因此，所谓评标保密，并不是在这些标准和方法之外另搞一套标准和方法进行评审和比较，而是这个评审过程是招标人及其评标委员会的独立活动，有权对整个过程保密，以免投标人及其他有关人员知晓其中的某些意见、看法或决定，而想方设法干扰评标活动的进行，也可以制止评标委员会成员对外泄露和沟通有关情况，造成评标不公。当然，如果投标人在中标结果确定后对中标结果有异议，甚至认为自己的权益受到了招标人的侵害，有权向招标人提出异议，如果异议不被接受，还可以向国家有关行政监督部门提出申诉，或者直接向人民法院提起诉讼。

评标活动本是招标人及其评标委员会的独立活动，不应受到外界的干预和影响。这是我国项目法人责任制和企业经营自主权的必然要求。但在现实生活中，一些国家机关及其工作人员特别是领导干部，往往从地方保护主义甚至个人利益出发，通过批条子、打电话、找谈话等方式，向评标委员会施加种种压力，干预评标结果，有的甚至直接决定中标人，或者擅自否决、改变中标结果，严重侵犯招标人和投标人的合法权益。为了切实防止这种非法干预、影响评标过程和结果的现象的发生，本条规定任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果，因而是非常必要的。

第三十九条 评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

【释义】本条规定的是投标人对投标文件的澄清。

提交投标截止时间以后，投标文件即不得被补充、修改，这是一条基本规则。但评标时，若发现投标文件的内容有含义不明确、不一致或明显打字（书写）错误或纯属计算上的错误的情形，评标委员会则应通知投标人作出澄清或说明，以确认其正确的内容。对于明显打字（书写）错误或纯属计算上的错误，评标委员会应允许投标人补正。澄清的要求和投标人的答复均应采取书面的形式。投标人的答复必须经法定代表人或授权代理人签字，作为投标文件的组成部分。

然而，投标人的澄清或说明，仅仅是对上述情形的解释和补正，不得有下列行为：（1）超出投标文件的范围。如，投标文件没有规定的内容，澄清的时候加以补充；投标文件规定的是某一特定条件作为某一承诺的前提，但解释为另一条件，等等。（2）改变或谋求、提议改变投标文件中的实质性内容。所谓改变实质性内容，是指改变投标文件中的报价、技术规格（参数）、主要合同条款等内容。这种实质性内容的改变，目的就是为了使不符合要求的投标成为符合要求的投标，或者使竞争力较差的投标变成竞争力较强的投标。例如，在挖掘机招标中，招标文件规定发动机冷却方式为水冷，某一投标人用风冷发动机投标，但在澄清时，该投标人坚持说是水冷发动机。

如果需要澄清的投标文件较多，则可以召开澄清会，在澄清会上由评标委员会分别单独对投标人进行质询，先以口头形式询问并解答，随后在规定的时间内投标人以书面形式予以确认，做出正式书面答复。

第四十条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。

【释义】本条规定的是评标标准和方法及评标报告。

1.评标的标准和方法。

简单地讲，评标是对投标文件的评审和比较。根据什么样的标准和方法进行评审，是一个关键问题，也是评标的原则问题。在招标文件中，招标人即列明了评标的标准和方法，目的就是让各潜在投标人知道这些标准和方法，以便考虑如何进行投标，最终获得成功。那么，这些事先列明的标准和方法在评标时能否真正得到采用，是衡量评标是否公正、公平的标尺。为了保证评标的这种公正和公平性，评标必须按照招标文件规定的评标标准和方法，不得采用招标文件未列明的任何标准和方法，也不得改变招标确定的评标标准和方法。这一点，也是世界各国的通常做法。

评标的标准，一般包括价格标准和价格标准以外的其他有关标准（又称“非价格标准”），以及如何运用这些标准来确定中选的投标。非价格标准应尽可能客观和定量化，并按货币额表示，或规定相对的权重（即“系数”或“得分”）。通常来说，在货物评标时，非价格标准主要有运费和保险费、付款计划、交货期、运营成本、货物的有效性和配套性、零配件和服务的供给能力、相关的培训、安全性和环境效益等。在服务评标时，非价格标准主要有投标人及参与提供服务的人员的资格、经验、信誉、可靠性、专业和管理能力等。在工程评标时，非价格标准主要有工期、质量、施工人员和管理人员的素质、以往的经验等。

评标的方法，是运用评标标准评审、比较投标的具体方法。一般有以下三种方法：（1）最低评标价法。评标委员会根据评标标准确定的每一投标不同方面的货币数额，然后将那些数额与投标价格放在一起来比较。估值后价格（即“评标价”）最低的投标可作为中选投标。（2）打分法。评标委员会根据评标标准确定的每一投标不同方面的相对权重（即“得分”），得分最高的投标即为最佳的投标，可作为中选投标。（3）合理最低投标价法。即能够满足招标文件的各项要求，投标价格最低的投标即可作为中选投标。在这三种评标方法中。前两种可统称为“综合评标法”。

所谓“国务院对特定招标项目的评标有特别规定的”，是指对于涉及国计民生的重大项目、涉及国家安全和国家机密的项目及某些特殊的服务项目，国务院可能对其评标在本法的基础上作出一些特殊的规定。如果有这些规定，应予以适用。

2.参考标底。

设立标底的做法是针对我国目前建筑市场发育状况和国情而采取的措施，是具有中国特色的招标投标制度的一个具体体现。标底有一定的上下浮动范围，评标委员会一般在这个浮动范围内对投标价格进行比较。但是，标底并不是决定投标能否中标的标准价，而只是对投标进行评审和比较时的一个参考价。当然，如果被评为最低评标价的投标超过标底规定的幅度，招标人应调查超出标底的原因，如果是合理的话，该投标应有效;如果被评为最低评标价的投标大大低于标底的话，招标人也应调查，如果是属于合理成本价，该投标也应有效。

3.评标报告。

评标报告是评标委员会评标结束后提交给招标人的一份重要文件。在评标报告中，评标委员会不仅要推荐中标候选人，而且要说明这种推荐的具体理由。评标报告作为招标人定标的重要依据，一般应包括以下内容：（1）对投标人的技术方案评价，技术、经济风险分析；（2）对投标人技术力量、设施条件评价；（3）对满足评标标准的投标人的投标进行排序；（4）需进一步协商的问题及协商应达到的要求。

招标人根据评标委员会的评标报告，在推荐的中标候选人（一般为1至3个）中最后确定中标人；在某些情况下，招标人也可以直接授权评标委员会直接确定中标人。

第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

【释义】本条规定的是中标的条件。

本条参照国际惯例，规定了两种中标条件。

1.获得最佳综合评价的投标中标。

如前条释义中所述，所谓综合评价，就是按照价格标准和非价格标准对投标文件进行总体评估和比较。采用这种综合评标法时，一般将价格以外的有关因素折成货币或给予相应的加权计算，以确定最低评标价（也称估值最低的投标）或最佳的投标。被评为最低评标价或最佳的投标，即可认定为该投标获得最佳综合评价。所以，投标价格最低的不一定中标。采用这种评标方法时，应尽量避免在招标文件中只笼统地列出价格以外的其他有关标准，但对如何折成货币或给予相应的加权计算并没有规定下来，而在评标时才制定出具体的评标计算因素及其量化计算方法，带有明显有利于某一投标的倾向性。

2.最低投标价中标。

所谓最低投标价格中标，就是投标报价最低的中标，但前提条件是该投标符合招标文件的实质性要求。如果投标不符合招标文件的要求而被招标人所拒绝，则投标价格再低，也不在考虑之列。在采取这种方法选择中标人时，必须注意的是，投标价不得低于成本。这里所指的成本，应该理解为招标人自己的个别成本，而不是社会平均成本。由于招标人技术和管理等方面的原因，其个别成本有可能低于社会平均成本。投标人以低于社会平均成本但不低于其个别成本的价格投标，是应该受到保护和鼓励的。如果招标人的价格低于自己的个别成本，则意味着投标人取得合同后，可能为了节省开支而想方设法偷工减料、粗制滥造，给招标人造成不可挽回的损失。如果投标人以排挤其他竞争对手为目的，而以低于个别成本的价格投标，则构成低价倾销的不正当竞争行为，违反我国《价格法》和《反不正当竞争法》的有关规定。因此，投标人投标价格低于自己个别成本的，不得中标。

一般而言，招标人采购简单商品、半成品、设备、原材料，以及其他性能、质量相同或容易进行比较的货物时，价格可以作为评标时考虑的唯一因素，这种情况下，最低投标价中标的评标方法就可作为选择中标人的尺度。因此，在这种情况下，合同一般授予给投标价格最低的投标人。但是，如果是较复杂的项目，或者招标人招标主要考虑的不是价格而是投标人的个人技术和专门知识及能力，那么，最低投标价中标的原则就难以适用，而必须采用综合评价方法，评选出最佳的投标，这样招标人的目的才能实现。

第四十二条 评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。

【释义】本条规定的是废除所有投标及重新招标。

通常情况下，招标文件中规定招标人可以废除所有的投标。废除所有的投标一般有两种情况：一是缺乏有效的竞争，如投标不满3家；二是大部分或全部投标文件不被接受，又主要有以下几种情况：（1）投标人不合格。（2）未依招标文件的规定投标。（3）投标文件为不符合要求的投标。（4）借用或冒用他人名义或证件，或以伪造、变造的文件投标。（5）伪造或变造投标文件。（6）投标人直接或间接地提议给予、给予或同意给予招标人或其他有关人员任何形式的报酬或利益，促使招标人在采购过程中作出某一行为或决定，或采取某一程序。（7）投标人拒不接受对计算错误所作的纠正。（8）所有投标价格或评标价大大高于招标人的期望价。

本条侧重规定的是所有投标都不符合招标文件要求的废标情况。判断投标符不符合招标文件的要求，招标人及评标委员会可以有两个标准：第一个标准是，只有符合招标文件中全部条款、条件和规定的投标才是符合要求的投标；第二个标准是，即使投标文件有些小偏离，但并没有在根本上或实?上偏离招标文件载明的特点、条款、条件和规定，即对招标文件提出的实质性要求和条件作出了响应，仍可被看作是符合要求的投标。这两个标准，招标人在招标文件中应事先列明采用哪一个，并且这种偏离应尽量数量化，以便评标时加以考虑。

所有投标都被废除（否决）了，招标人应该重新招标，这是无疑义的。如果废标是因为缺乏竞争性，应考虑扩大广告的范围。如果废标是因为大部分或全部投标不符合招标文件的要求，则可以邀请原来通过资格预审的投标人提交新的投标文件。这里需要注意的是，招标人不得单纯为了获得最低价而废标。

第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

【释义】本条规定的是禁止与投标人进行实质性内容的谈判。

之所以禁止招标人与投标人就投标价格、投标方案（技术规格）、主要合同条款等实质性内容进行谈判，是为了防止出现所谓的“拍卖”方式，即招标人利用一个投标人提交的投标对另一个投标人施加压力，迫其降低报价或其他方面更有利的投标。许多投标人都避免参加采用这种方法的投标，即使参加，他们也会在谈判过程中提高其投标价。

但是，在招标人确定中标人前，往往需要就某些非实质性问题，如具体交付工具的安排，调试、安装人员的确定，某一技术措施的细微调整等等，与投标人交换看法并进行澄清，应不在禁止之列。而根据本法第46条的规定，在中标人确定后，招标人与中标人也不得进行实质性内容的谈判，以改变招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容。这也是合乎逻辑的结论。

第四十四条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。

评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。

评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

【释义】本条规定的是评标委员会的职业道德和纪律要求。

本条第一款规定的是评标委员会成员的一般职业道德，即评标是出于公正之心，客观全面，不倾向或排斥某一特定的投标，并对个人的评标意见负责。

本条第二款规定的是评标委员会成员的禁止性义务，即不得为某行为的义务。由于评标委员会成员享有评审和比较投标，推荐中标候选人的重要权力，因此，投标人为了中标，往往通过给予财物或者其他好处的方式，接近、拉拢、腐蚀评标委员会成员。所谓财物，主要是指金钱、贵重物品等；所谓其他好处，是指金钱、财物以外的任何其他物质性或非物质性利益，如请客吃饭、娱乐、出国旅游、工作调动、职务升迁、房屋装修、色情服务等等。为了保证评标的公正和公平性，评标委员会不得私下接触投标人，不得接受投标人的馈赠或者其他好处。

本条第三款规定的是评标委员会成员的保密义务。由于本法第38条规定了评标必须在严格保密的情况下进行，评标委员会成员作为评标工作的直接承担者，对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况及其他有关情况最为了解，因此理所当然地具有对评标保密的义务。因为有关评标工作人员也接触到了评标过程中的一些情况，因此也有保密义务，不得对外泄露上述有关情况。

第四十五条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

【释义】本条规定的是中标通知书及其法律效力。

1.中标通知书的性质。

中标人确定后，招标人应迅速（如有的国家和地区规定为10日内）将中标结果通知中标人及所有未中标的投标人。中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。我国《合同法》规定，订立合同采取要约和承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；承诺是受要约人同意要约的意思表示，应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。据此可以认为，投标人提交的投标属于一种要约，招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺。

2.中标通知书的生效及合同的成立。

《合同法》第26条规定，承诺通知到达要约人时生效，不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。这就是承诺生效的“到达主义”。然而，中标通知书作为招标投标法规定的承诺行为，与合同法规定的一般性的承诺不同，它的生效不能采取“到达主义”，而应采取“发信主义”，即：中标通知书发出时生效，对中标人和招标人产生约束力。理由是，按照“到达主义”的要求，即使中标通知书及时发出，也有可能在传送过程中并非因招标人的过错而出现延误、丢失或错投，致使中标人未能在投标有效期内收到该通知，招标人则丧失了对中标人的约束权。而按照“发信主义”的要求，招标人的上述权利可以得到保护。本条规定，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，表明本法也采取“发信主义”。

《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。因此，中标通知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力。所以，中标通知书发生法律效力后，招标人不得改变中标结果，投标人不得放弃中标项目。招标人改变中标结果，变更中标人，实?上是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。两种行为都属于违约行为，所以应当承担违约责任。《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第112条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。此外，本法还规定可以对违约方追究行政法律责任。

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

【释义】本条规定的是订立书面合同及提供履约保证金。

1.书面合同的订立及合同生效。

中标通知书发出后，即对招标人和中标人双方产生法律约束力，合同成立。本条规定，招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订合同，这是一种强行性规定，有两点非常重要的意义：

（1）规定书面合同签订时合同生效。我国《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。这是关于合同生效的一般规则。但由于招标方法的特定情况，采购合同的生效也比较特殊。目前，对采购合同的生效，国际上大致有三种不同规定。一是招标人向中标人发出中标通知书时开始生效，即自合同成立时合同生效。这个规定与我国《合同法》的上述一般规定相同。二是中标人在符合其投标的书面采购合同上签字时合同生效，即签订书面合同时合同生效。三是采购合同报请行政当局批准时生效。由此可见，除第一种规定中合同成立即合同生效外，其余两种规定都表明，合同成立与合同生效有一定的时间间隔，合同成立并不意味合同马上生效。本条的规定表明，我国招标投标法对采购合同的生效问题，采取的是上述第二种规定。但其他法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续合同才生效的，则属于上述第三种规定。

（2）进一步明确合同当事人的权利义务。签订书面合同，一方面可以弥补中标通知书过于简单的缺陷，另一方面可以将招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容（包括对招标文件和投标文件所作的澄清、修改等内容）进一步明晰化和条理化，并以合同形式统一固定下来，有利于明确双方的权利义务关系，保证合同的履行。所谓在30日内签订合同，既可在中标通知书发出当日签订，也可在中标通知书发出后第30天签订，应完全由双方当事人协商确定，法律不作强求。

应该注意的是，招标人与中标人双方签订的书面合同，仅仅是将招标文件和投标文件的规定、条件和条款以书面合同的形式固定下来，招标文件和投标文件是该合同的依据。因此，订立书面合同，不得要求投标人承担招标文件以外的任务或修改投标文件的实质性内容，更不能背离合同实质性内容另外签订协议；否则因该合同（协议）违背了招标投标的原旨，合同（协议）应为无效。

2.履约保证金的提交。

要求中标人提交一定金额的履约保证金，是招标人的一项权利。该保证金应按照招标人在招标文件中的规定，或者根据招标人在评标后作出的决定，以适当的格式和金额采用现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供，其金额应足以督促中标人履行合同。一般来说，履约保证金在中标人履行合同后应予返还。但在工程合同中，招标人可将一部分保证金展期至工程完工后，即直到工程最后验收为止。在货物或服务采购合同中，招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。

如果中标人拒绝提交履约保证金，可以视为放弃中标项目（参见本法第45条第2款的有关规定），应当承担违约责任。在这种情况下，招标人可以从仍然有效的其余投标中选择排序最前的投标为中选的投标，但招标人也有权拒绝其余的所有投标，并重新组织招标。

3.履约保证金的性质。

履约保证金既不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证。根据我国《合同法》第115条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。由于本法没有规定接受履约保证金的招标人不履行合同时是否应当双倍返还履约保证，所以我们不能将其视同为定金。其次，履约保证金也不同于预付款。预付款是合同的一方当事人在合同履行前提前支付合同约定价款，以帮助义务人能更好地履行合同，属于履行的一部分。预付款不遵循定金罚则，即预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失或双倍返还的问题。而履约保证金则发生不予返还的问题。最后，履约保证金也不同于保证。保证是第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人履行债务的担保方式，属于人的担保。

履约保证金采取银行保函的形式时，最容易与银行担保相混淆。银行担保，是银行以自己的财产或信用为他人债务提供的一种担保形式，也是一种保证，是一种新的人的担保。而作为履约保证金的银行保函，只是银行保证在中标人不履行合同时，从其开户帐户上支付相应的保证金额。所以银行保函实?上还是中标人自己的担保，并非作为第三人的银行的保证。

综上所述，履约保证金属于本法规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施，而与债的法定担保方式有所不同。

第四十七条 依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

【释义】本条规定的是招标投标情况的备案制度。

本法第三条规定了必须进行招标项目的范围，即强制招标的范围。这些强制招标项目，均是国家投融资项目、关系社会公共利益或公众安全的项目或者使用国家统借外债的项目，因此，法律规定其必须采用招标投标方式，是非常必要的，体现了国家对这种民事活动的干预和监督。为了有效监督这些项目的招标投标情况，及时发现其中可能存在的问题，由招标人向国家有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是很必要的措施。

值得注意的是，本条的规定只是要求招标人向行政监督部门提交书面报告备案，并不是说合法的中标结果和合同必须经行政部门审查批准后才能生效，但是法律另有规定的除外。

第四十八条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

【释义】本条规定的是合同转让的禁止及分包合同。

1.合同的履行。

招标人与中标人签订合同后，即应受合同的约束，履行合同。本条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，这是与我国《合同法》第60条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定相一致的。根据这一要求，中标人必须全面履行合同，不得部分履行、拒绝履行、履行迟延、瑕疵履行，不得撕毁合同。

2.禁止转让合同。

广义的转让合同，包括债权让与、债务承担、债权债务的概括移转（又分全部债权债务的概括移转和部分债权债务的概括移转）。本条规定的转让中标项目（也称“转包”），则仅指全部债权债务的概括移转，是指当事人一方（中标人）将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。根据我国《合同法》第89条、第79条的规定,转让合同须经对方当事人同意,但有下列情形之一的，不得转让合同：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。由于招标人通过招标方式确定中标人时，除价格因素外，主要考虑的是中标人的个人履约能力；同时为了防止中标人通过层层转让合同坐收渔利，确保工程质量，因此，本条第1款作出了不得转让合同的禁止性规定。

将中标项目肢解成小部分后分别向他人转让，只是转包的一种“零售”形式，本质上仍属转包，因而也在禁止之列。

3.分包合同。

本条规定的分包合同，是指当事人一方将自己在合同中的一部分权利义务转让给第三人，即部分债权债务的概括移转。因此，分包合同与转让合同都属于债权债务的概括移转。但是，分包合同与转让合同不同的是，经招标人（发包人）同意或按照合同约定，中标人（承包人）可以分包合同，法律一般不予禁止。之所以允许分包合同，是因为中标人（承包人）对完成某部分工作不一定具有优势，将该部分分包给有优势的第三人完成，对招标人（发包人）不仅没有损害反而有利。不过，本条第2款、第3款还是对分包合同作了一些限制，包括：（1）分包的只能是中标项目的部分非主体、非关键性工作;主体或关键性工作不得分包出去。（2）接受分包的第三人应当具备完成分包任务的相应资格条件。（3）接受分包的人不得再次分包。（4）接受分包的人应就分包项目承担连带责任。所谓连带责任，是指中标人与接受分包的人作为债权人时，均有权请求作为债务人的招标人履行全部义务（如支付价款等）；他们作为债务人时，均负有向作为债权人的招标人履行全部债务的义务（指分包项目的完成），且全部债务因一次全部履行而归于消灭。由此可见，上述限制也是为了确保工程质量，防止通过分包坐收渔利，因而是非常必要的。《合同法》第272条对建设工程合同也作了相似的规定。

 

第五章 法律责任

 

本章共16条，对招标投标活动中的违法行为及法律责任作了较为全面的规定。

所谓法律责任，是指行为人因违反法律规定的或合同约定的义务而应当承担的强制性的不利后果。法律责任一般包括如下构成要件：主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系。

主体即责任主体，指违法行为主体或者承担法律责任的主体。本章规定的责任主体有招标人、投标人、招标代理机构、有关行政监督部门、评标委员会成员、有关单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员以及任何干涉招标投标活动正常进行的单位或个人；

过错，指承担责任的主观故意或者过失，在本章规定的法律责任中，有的以行为人具有过错为必要条件，有的并不以行为人具有过错为必要条件；

违法行为，指行为人实施的损害国家利益、社会公共利益或者他人合法利益的行为；

损害事实，即受到的损失或伤害的事实，包括人身的、财产的、精神的损失和伤害；

因果关系指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系。

法律责任可分为民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任是民事违法行为人依法所必须承担的法律后果。亦即由民法规定对民事违法行为人依法采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式；行政责任是指行政法律关系的主体违反行政管理法规而依法应承担的行政法律后果；刑事责任，指由刑法规定的，对触犯刑法构成犯罪的人适用的并由国家强制力保障实施的刑事制裁措施。

本章同时规定了民事责任，如损害赔偿；刑事责任，如因犯玩忽职守罪、询私舞弊罪而应当承担的拘役、有期徒刑；行政责任，如责令改正、警告等。

第四十九条 违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

【释义】本条规定的是招标人对必须进行招标的项目而不招标或规避招标的行为应承担的法律责任。

一、本条规定的违法行为

1.必须进行招标的项目而不招标的。根据本法规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；法律或者国务院规定必须进行招标的其他项目。法律之所以要求以上项目必须进行招标，一是因为该项目的资金来源于纳税人或国际金融组织、外国政府的贷款或援助资金；二是因为该项目涉及公共利益和公众安全。通过招标的方式进行采购，可以达到“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”的立法目的。项目单位如果对以上必须进行招标的项目而不招标的，即构成违法。

2.将必须进行招标的项目化整为零以规避招标的。本法第3条规定了强制招标的范围，但这并不意味着在此范围内的所有项目都必须进行招标。对于法律规定范围内的招标项目，必须达到一定的限额才需要进行强制招标，法律并不要求限额以下的项目必须进行招标。所谓招标限额，是指必须进行招标的项目需要达到的规模、标准或者价值。如果采购项目的单项合同价值低于招标限额，即使该项目在种类上属于法律规定的必须招标的项目，但由于其低于强制招标限额标准而无需招标。所以在现实生活中往往会发生这样的现象：某些项目单位为了达到规避招标的目的，采取拆分、肢解等方式将单项合同项目化整为零，使被拆分、肢解后的单项合同项目低于招标限额，从而规避招标。

3.采取其他方法规避招标的。其他规避招标的行为如隐瞒事实真相，故意混淆资金和建设项目性质，或者利用各种手段，提供假信息，以项目技术复杂，供应商和承包商有限为借口等以达到规避公开招标的目的。由于立法不可能将现实生活中可能出现的规避招标的方法囊括无遗，有必要规定“采取其他方法规避招标的”这样的“兜底”条款，以避免出现法律的漏洞。

二、本条规定的法律责任的主体为招标人及项目单位中负有直接责任的主管人员或其他直接责任人员。自然人承担本条规定的法律责任，必须具有责任能力。所谓责任能力，是指行为人依法承担法律责任的能力或资格。责任能力与自然人的年龄、智力状态、身体健康状况等密切相关，并因民事责任、行政责任和刑事责任的不同而有所不同。

三、构成本条规定的法律责任，行为人主观上必须有过错，包括故意和过失，但主要的是故意。所谓故意，是指行为人明知自己的行为会造成某种损害后果而希望或放任这种危害结果发生的一种主观心理状态。所谓过失，是指行为人应当预见自己的行为会造成某种损害后果而没有预见，或虽已预见但轻信能够避免的一种主观心理状态。即使有以上行为，而行为人没有主观过错的，也不应承担法律责任。

四、构成本条规定的法律责任，无需具备违法后果。只要行为人在客观上实施了前述违法行为并在主观上具有过错的，即使该行为没有造成实际的损害，行为人也应当承担法律责任。

五、本条规定的法律责任的形式

本条规定的法律责任属于行政责任。根据承担行政责任的主体的不同，行政责任分为行政主体承担的行政责任、国家公务员承担的行政责任和行政相对方承担的行政责任。从行政责任的形式来看，行政责任有赔偿损失、履行职务、恢复被损害的权利、行政处分和行政处罚等。行政处分是指国家行政机关依照行政隶属关系对违法失职的公务员给予的惩戒措施。根据《国家公务员暂行条例》第33条规定，行政处分有六种形式，即警告、记过、记大过、降级、撤职和开除。行政处罚是指行政主体对违反行政法律、法规和规章尚未构成犯罪的行政管理相对人实施的制裁。《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚种类有：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销执照、暂扣或者吊销许可证、行政拘留，法律、法规规定的其他行政处罚。

本条规定的行政法律责任形式有：

1.责令限期改正。责令限期改正是实现行政处罚补救性功能的具体手段，是行政机关要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施。其目的在于要求违法当事人将不法状态恢复为合法状态。本条规定的责令限期改正，是指相关的行政监督部门对于有上述违法行为的项目单位，要求其在一定期限内对其规避招标的行为予以纠正，对强制招标的项目进行招标，以消除因为规避招标而引起的不良影响或不利后果。

2.罚款。罚款是指行政机关对违反行政法律规范，不履行法定义务的个人、组织所作的一种经济上的处罚，是使个人、组织承担新的金钱给付义务。罚款必须是要式行为，处罚机关必须作出正式书面决定，依法明确规定罚款的数额和交纳的期限，并按规定给予被罚款人以申诉和诉讼的权利。罚款不同于罚金：前者是刑罚中附加刑的一种，只能由人民法院判处。根据本条规定，除限期改正外，行政监督部门还可以对有上述违法行为的项目单位处以项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。所谓可以罚款是指对于违法的行为人，有关行政监督部门可以根据情节的轻重决定是否给予罚款。通俗地讲，就是可以罚款，也可以不罚款，有关行政监督部门享有自由裁量权。

3.对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。暂停项目执行或暂停资金拨付的前提是该项目必须是全部或者部分使用国有资金，暂停拨付的也只能是国有资金，籍此促使项目单位纠正其违法行为。

4.处分。处分包括行政处分与纪律处分。行政处分的对象是项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除等。有关行政监督部门可以根据违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。

纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规章、制度的成员给予的惩罚性措施。如责任人是党员，给予相应的党的纪律处分（警告、开除党籍等）；责任人是有关行业协会的会员，协会可以根据实际情况对其给予降低资质等级的处分。纪律处分与法律责任是不同的两个概念。前者违反的社会组织的内部规章、制度，而后者违反的则是国家的法律、法规；其次，纪律处分不以国家强制力作为后盾，而法律责任则以国家强制力为后盾。

第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

【释义】本条规定的是招标代理机构对其违法行为应承担的法律责任。

第一，本条规定的招标代理机构的违法行为

1.违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的。本法第22条规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在批标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。投标人设有标底的，标底必须保密。第38条规定，招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。第44条规定，评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。招标代理机构在代理招标时是以招标人的代理人的身份进行的，直接参与、组织招标投标活动，因此本法对招标人和评标委员会成员的上述要求同样适用于招标代理机构。招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，会影响投标人的公平竞争，达不到招标的目的。

2.违反本法规定，与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。在招标代理活动中，招标代理机构与招标人之间的关系为代理人与被代理人的关系，招标代理机构处于代理人的地位。《民法通则》第66条第2款规定，代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第67条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。此外，在强制招标项目中，由于相当一部分资金来源于政府财政投资，还会出现代理人与被代理人，即招标代理机构与招标人相互串通损害国家利益的情况。

第二，本条规定的法律责任的主体是招标代理机构、招标代理机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

第三，构成本条规定的法律责任，行为人在主观上应有过错，包括故意和过失。在与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的违法行为中，行为人在主观上应有进行违法行为的故意。这里所说的故意是指行为人对行为的目的和后果有足够的认识或理解，并不是指行为人知道自己的行为属于违法行为。

第四，构成本条规定的法律责任，不要求违法行为造成实际的损害后果。只要行为人实施了前述违法行为并证明其在主观上有过错的，行为人就应当承担法律责任。

第五，本条规定的法律责任的形式

1.罚款。对于有本条规定的违法行为的招标代理机构，有关行政监督部门应当对其处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；

2.并处没收违法所得。没收违法所得是由行政主体实施的将行政违法行为人的部分或者全部违法收入、物品或者其他非法占有的财务收归国家所有的处罚方式。没收可以视情节轻重而决定部分或者全部没收。没收的物品，除应当予以销毁及存档备查外，均应上交国库或交由法定专管机关处理。没收违法所得不同于刑法中的没收财产刑。没收财产是将犯罪分子个人所有的一部分或者全部财产强制无偿地收归国家所有的刑罚。两者的区别主要表现在：第一，性质不同。没收财产是刑罚，没收违法所得是一种行政处罚，不具有刑罚的法律后果；第二，对象不同。没收财产仅限于犯罪分子的个人财产，而没收违法所得的对象则是赃款、赃物等非法收入；第三，适用的范围不同。没收财产主要适用于犯罪行为，而没收违法所得既可适用于一般的行政违法行为，也可适用于严重的行政违法行为根据本条规定，招标代理机构因实施前述违法行为而有违法所得的，有关行政监督部门应并处没收违法所得。并处是与单处相对的一个概念，是指行政主体对相对方某一违法行为依法同时适用两种或两种以上的行政处罚方式。具体到本条而言，是指有关行政监督部门对于有非法所得的行为人在处以罚款的同时，将其违法所得收归国家所有。

3.依法追究刑事责任。刑事责任是指由刑法规定的，对触犯刑法构成犯罪的人适用的并由国家强制力保障实施的刑事制裁措施。承担刑事责任的前提是行为人的行为必须构成了犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第13条规定，犯罪是指一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。犯罪具有一定的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。招标代理机构违反本法规定，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。根据刑法规定，单位犯罪的，对单位处以罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处相应的刑罚，即实行双罚制。

4.暂停或取消招标代理资格。暂停或者取消招标代理资格属于行为罚，即限制或者剥夺违法行为人某种行为能力或者资格的处罚措施，有时也称为能力罚。根据本法的规定，从事招标代理业务的招标代理机构应当具有相应的资质，没有相应资质的招标代理机构不能从事相关的招标代理业务。本法第14条规定，从事工程建设项目招标业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定，具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。根据本条规定，招标代理机构泄露应当保密的内容的行为或者串通行为情节严重的，有关行政监督部门应当暂停直至取消其招标代理资格。这里所说的“情节严重”，指行为人的行为造成的危害后果严重、违法行为的性质恶劣等情况。暂停招标代理资格是指有关行政监督部门在一定期限内停止招标代理机构的招标代理资格，在此期间，被暂停招标代理资格的招标代理机构丧失了代理招标的资格，不能办理招标代理业务，待改正其违法行为后再行恢复招标代理资格。招标代理机构违法行为严重，暂停招标资格尚不足以达到制裁目的的，有关行政监督部门应当取消其招标代理资格。被取消招标代理资格的招标代理机构将永远不能从事招标代理业务。

5.损害赔偿。损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担赔偿对方损失的民事责任，包括侵权的损害赔偿与违约的损害赔偿。前者属于侵权责任的范畴，后者属于违约责任的范畴。区分违约的损害赔偿与侵权的损害赔偿的意义在于：首先，赔偿范围不同，侵权的损害赔偿可以包括对精神损害的赔偿，而违约的损害赔偿一般只包括财产损害赔偿，不包括对精神损害的赔偿；其次，举证责任不同，根据《合同法》的规定，违约责任实行无过错责任，只要行为人的违约行为造成了对方当事人的损失，行为人就应负民事责任，守约方无需就违约方的过错进行举证。与之相反，由于侵权责任一般实行过错责任，受害人欲使侵权行为人承担责任，必须证明侵权人在实施侵权行为之际具有过错，否则行为人不承担法律责任。

招标代理机构的前述违法行属于侵权行为还是违约行为，需要具体分析：招标代理机构泄露应当保密的与招标活动有关的情况或者材料的行为，以及与招标人串通损害国家或者第三人利益的行为当然属于侵权行为，因此而产生的赔偿责任属于侵权责任；招标代理机构与投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为则兼具违约行为与侵权行为的双重性质。理由是：一方面，招标代理机构与投标人串通的行为违反了招标代理机构与招标人之间达成的委托代理合同所约定的义务；另一方面，招标代理机构与投标人串通的行为产生了侵犯对方人身、财产权益的后果。因此而引起的赔偿责任既属于侵权责任也属于违约责任，产生了侵权责任与违约责任的竞合。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

构成本条规定的赔偿责任，必须是行为人的行为给他人造成了损失。这里所说的“他人”，既包括招标人、投标人、第三人，还包括国家及社会公共利益。

第六，宣布中标无效

如果招标代理机构的前述违法行为影响了中标的结果，有关机关可以宣告中标无效。所谓中标无效是指招标人最终作出的中标决定没有法律约束力。

1.宣布中标无效的前提。宣布中标无效的前提是招标代理机构的违法行为影响了中标结果。所谓影响中标结果，是指招标代理机构泄漏应当保密的与招标活动有关的情况或材料的行为造成了投标人之间平等竞争基础的消失，招标代理机构与招标人、投标人的串通行为使得招标徒具形式，失去了招标的意义；将合同授予了不应当中标的投标人或者应当中标的投标人未能中标等情况。

2.宣布中标无效的法律后果。在招标人尚未与中标人签定书面合同的情况下，招标人发出的中标通知书失去了法律约束力，招标人没有与中标人签定合同的义务，中标人失去了与招标人签定合同的权利。

当事人之间已经签定了书面合同的，所签合同无效。根据《民法通则》和《合同法》的规定，合同无效产生以下后果：

（1）恢复原状；所谓中标无效，在订立合同后实际上就是招标人与投标人之间根据招标程序订立的合同的无效。根据《合同法》的规定，无效的合同自始没有法律约束力。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

（2）赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本条的规定而言，因为招标代理机构的违法行为而使中标无效的，招标代理机构应当赔偿招标人、投标人因此所受的损失。如果招标人、投标人也有过错的，各自承担相应的责任。根据《民法通则》的规定，招标人知道招标代理机构从事违法行为而不作反对表示的，应当与招标代理机构一起对第三人负连带责任。

（3）重新确定中标人或者重新招标。本法第64条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

第五十一条 招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。

【释义】本条规定的是招标人对其限制、排斥投标竞争的违法行为应承担的法律责任。

第一，本条规定的违法行为

1.以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。为了使投标人在中标后能够顺利完成招标项目，招标人往往在进行招标时对投标人进行资格审查，即对投标人的资质、过去的业绩、资金情况、信誉等各个方面进行审查。在招标实践中，资格预审是一个行之有效的办法，因为它能使那些没有机会被授予合同的投标者免除了准备标书的成本；资格预审还能避免串通行为的发生；再者，一些项目单位希望利用资格预审这一机会的目的不仅仅在于确保缔约人具有履约能力，而且将招标限定在一定数量的投标人之内。但资格审查也往往被招标人利用，成为招标人限制或者排斥潜在投标人的手段。招标人为了达到排斥或者限制潜在投标人的目的，往往在资格预审文件中提出不合理的条件或要求，使得一些潜在投标人丧失了参与投标的机会。此外，招标文件也可能被招标人滥用来达到限制或者排斥潜在投标人的目的。有鉴于此，本法第18条第2款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视性待遇。由于招标人限制或者排斥潜在投标人的行为使得潜在投标人丧失了参与投标竞争的机会，与本法规定的公平、公正原则相悖，理应予以禁止。

2.对潜在投标人实行歧视待遇。本法第5条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第18条第2款也规定，招标人不得对潜在投标人实行歧视性待遇。实践中可能存在的对潜在投标人实行歧视性待遇有：在投标报价上对某一产品、设备实行优惠；明示或暗示在同一条件下优先选择的供应商等。招标人对潜在投标人实行歧视待遇的作法显然违反了招标投标法的基本原则和法律的禁止性规定，所以应当予以禁止。

3.强制要求投标人组成联合体共同投标。本法第31条第1款规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。组成联合体投标可以集中联合体内各个法人或组织的不同优势，增加中标的可能性。但是组成联合体投标必须出于各个投标人的自愿，招标人不得强制要求投标人组成联合体共同投标，以防止产生“拉郎配”的现象。由于组成联合体的各个投标人应当就中标项目向招标人负连带责任，因此组成联合体的各投标人之间具有较强的信赖关系。强制组成联合体一方面违背了当事人自愿的原则，尤其在当事人之间不太熟悉的情况下更是如此；另一方面，由于法律要求组成联合体的各个投标人必须具有相应的承担招标项目的能力，强制各投标人组成联合体会使投标人的数量减少，限制和减少了投标人之间的竞争，达不到通过招标方式以促进竞争的目的。所以，本法第31条第3款规定，招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。

4.限制投标人之间竞争。招标投标制度的重要特点在于通过充分有效的竞争来达到节约资金、提高采购质量的目的。招标人控制投标人的数量、人为造成投标人之间竞争的不平等性等作法严重防碍了上述目的的实现。实践中，除了强制投标人组成联合体进行投标外，招标人还可能采取下列手段以限制投标人之间的竞争：将招标项目肢解，在各个投标人之间进行“分配”；故意限制招标信息的发布范围，使潜在投标人无法知悉招标信息；不合理地提高技术规格或者将技术规格规定得只有少量投标人才能满足要求等。

第二，本条规定的法律责任的主体是招标人，即依照本法的规定提出招标项目，进行招标的法人或者其他组织。

第三，构成本条规定的法律责任，行为人主观上必须具有故意，过失不能构成本条规定的法律责任。

第四，构成本条规定的法律责任，无需具备违法后果。只要招标人在客观上有前述违法行为并在主观上具有故意，就应当承本条规定的法律责任。

第五，本条规定的法律责任的形式

1.责令改正。行政监督部门发现招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，应当责令其于一定期限内改正，使潜在投标人有机会参加投标或者能够与其他投标人进行平等的竞争。

2.罚款。招标人有前述违法行为的，有关行政监督部门可以对其进行罚款。“可以”罚款意味着有关行政监督部门可以罚款，也可以不罚款，由执法主体视情况而定。罚款数额在一万元以上五万元以下，违法行为情节严重的，应当处以较重的罚款，违法情节较轻的，应当处以较少的罚款。总之，处罚的结果应当与违法行为相适应。

第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

【释义】本条规定的是招标人对其泄露可能影响公平竞争的情况的行为和泄露标底的行为所负的法律责任。

第一，本条规定的违法行为

1.向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标过程中有关情况的保密性是招标人必须遵循的行为准则。根据本法第22条规定，已经获取招标文件的潜在投标人的名称、数量等属于应予保密的内容，招标人不得向他人透露。除此之外，其他任何可能影响公平竞争的情况，如评标委员会成员的组成等，也不得向他人透露。招标人如果违反本法规定实施了上述行为，即构成违法。

2.泄露标底。在某些项目的招标过程中，招标人可能设有标底。设立标底的做法是针对我国目前建筑市场发育状况和国情采取的措施，是具有中国特色的招标投标制的一个具体表现。开标前标底是保密的，任何人不得透露标底。标底有一定的浮动范围，在实务操作过程中，招标人一般将标底作为衡量投标报价的基准，过分高于或者低于标底的报价将被拒绝。所以投标人为了尽可能地争取中标，往往会千方百计地打听标底。曾经发生过这样一个案例，招标人在计算标底时，误将本来为780─800万元的标底额写成78-80万元。在收到的三个投标书中，只有一人的投标价在78-80万元之间，其余两个投标人的投标报价均大大高于80万元。事后招标人以标底额有误为由要求宣布招标无效。我们暂不考虑招标人能否以标底有误为由宣布招标无效。假设严格按照标底来衡量各投标人的投标报价的话，投标人能否将其投标报价限定在标底额幅度内，就显得至关重要。本案中，我们可以据常识断定，招标人制定的标底就存在着被泄露的可能。正是考虑到标底在招标中的实际作用及其泄露可能造成的不利后果，本法第22条第2款规定，招标人设有标底的，标底必须保密。泄露标底的行为当然属于违法行为。

第二，本条规定的法律责任的主体既可能是依法必须进行招标项目的招标人，也可能是招标单位的工作人员，包括主要负责的主管人员和其他直接责任人员。

第三，构成本条规定的法律责任，行为人在主观上一般具有违法的故意，在某些情况下也可能是过失。

第四，构成本条规定的法律责任，无需造成实际的损害后果。只要行为人在客观上实施了违法行为并具有主观过错的，就应当承担法律责任。

第五，本条规定的法律责任的形式

1.警告。警告是指行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。它既具有教育性质又具有制裁性质，目的是向违法者发出警戒，声明行为人的行为已经违法，避免其再犯。警告一般适用于情节轻微或未构成实际危害后果的违法行为。另外，它既可以单处，又可以并处。从理论上讲，警告属于申诫罚，其特点在于：申诫罚是对个人、组织的精神上的惩戒，并不象其他处罚种类那样涉及个人、组织的实体权利；申诫罚一般处于其他处罚前，申诫罚的目的在于引起违法者思想上的警惕，使其以后不再违法。警告裁决书必须向本人宣布并送交本人，裁决书副本还要同时交给受处罚人所在单位和常驻地派出所。口头警告不能算是行政处罚，只是批评教育的方式。

具体到本条规定的法律责任而言，警告是指有关的行政监督部门对具有上述违法行为的招标人或者招标单位主要负责的主管人员和其他直接责任人员人实施的一种书面的谴责和告诫。

2.可以并处罚款。根据本条规定，行为人具有前述违法行为的，有关的行政监督部门可以对其并处罚款，罚款数额为一万元以上十万元以下。

3.给予处分。行政处分的对象是项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除等。有关行政监督部门应当根据违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规章、制度的成员给予的惩罚性措施。如责任人是党员，给予相应的党的纪律处分（警告、开除党籍等）；责任人是有关行业协会的会员，协会可以根据实际情况对其给予降低资质等级的处分等。

4.追究刑事责任。行为人的违法行为触犯了刑律，具有相当程度的社会危害性和应受刑罚惩罚性的，应当由司法机关依法对其追究刑事责任。单位犯罪的，对单位处以罚金，对有关主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚，即实行双罚制。

第六，中标无效

中标无效的前提必须是招标人泄露应当保密的情况或资料的行为足以影响中标的结果，如招标人的违法行为造成了投标人之间平等竞争基础的消失；潜在投标人因为招标人提出的不合理条件而失去了参与竞争的机会；将合同授予了本来不应当中标的投标人，或者使应当中标的投标人未能中标等情况。

招标人与中标人已经签订书面合同的，合同无效。根据《合同法》的规定，合同无效的，应当恢复原状，有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因前述违法行为造成他人损失的，还应当赔偿他人的损失。招标人与中标人尚未签订书面合同的，招标人所发出的中标通知书无效，即丧失了法律约束力。招标人不再负有与中标人签订书面合同的义务，中标人失去了与招标人签订合书面同的权利。

本法第64条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

第五十三条 投标人相互串通投标，或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

【释义】本条规定的是串通投标以及投标人为谋取中标而行贿的违法行为应负的法律责任。

第一，本条规定的违法行为

1.投标人相互串通投标。投标人相互串通投标的情况在实践中经常发生，串通投标的行为表现如：各个投标人之间彼此达成协议，轮流获取中标等。串通投标的行为限制了竞争，使招标徒具形式。因此，本法第32条规定，投标人不得相互串通投标报价。

2.投标人与招标人串通投标。由于必须进行招标的项目资金大多来源与国家投资或者来源于外国政府或国际组织的贷款，所以实践中除了投标人相互串通以获取合同外，在某些情况下，还存在着投标人与招标人彼此间进行串通投标，损害国家利益或社会公共利益的可能。投标人与招标人串通投标的行为一方面会损害其他投标人的合法权利，另一方面会损害国家或者社会公共利益。因其如此，本法第32条明确规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

3.投标人行贿以谋取中标。

第二，本条规定的法律责任的主体，包括招标人、投标人，以及投标人、投标人单位的主要负责人和其他直接责任人员。

第三，构成本条规定的法律责任，行为人在主观上必须具有进行违法行为的故意，即行为人对其行为的目的、性质等有充分的认识或理解。

第四，构成本条规定的法律责任，无需造成实际的损害后果。只要行为人在客观上具有前述规定的违法行为并在主观上具有过错，行为人就应承担法律责任。

第五，本条规定的法律责任的形式

1.罚款。对于串通投标的行为，有关行政监督部门应当对招标人、投标人处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。所谓“应当”，指有关行政监督部门仅享有在法律规定的处罚幅度内决定具体罚款数额的自由裁量权，而无决定是否处以罚款的自由裁量权，只要行为人有前述违法行为，有关行政监督部门就应当对其处以罚款。

2.并处没收违法所得。没收违法所得是由行政主体实施的将行政违法行为人的部分或者全部违法收入、物品或者其他非法占有的财物收归国家所有的处罚方式。没收可以视情节轻重而决定部分或者全部没收。没收的物品，除应当予以销毁及存档备查外，均应上交国库或交由法定专管机关处理。没收违法所得不同于刑法中的没收财产刑。没收财产是将犯罪分子个人所有的一部分或者全部财产强制无偿地收归国家所有的刑罚。

根据本条规定，有关行政监督部门应当对违法行为人并处没收违法所得的前提是，行为人因实施前述违法行为获取了非法利益。

3.取消投标人的投标资格。取消投标资格属于行为罚，即限制或者剥夺违法行为人某种行为能力或者资格的处罚措施，有时也称为能力罚。依照本条规定，投标人有前述违法行为的情节严重的，有关行政监督部门应当取消其一至二年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告。行为人的违法行为是否属于情节严重，应当从违法行为造成的危害后果，违法行为的性质，实施违法行为所使用的手段等方面进行判断。被取消投标资格的投标人，在有关行政监督部门指定的期限内，不能够参与依法必须进行招标项目的投标。另外，需要指出的是，投标人因此丧失的投标资格仅限于依法必须进行招标的项目，投标人能否参加非强制招标项目的投标，应无疑问。指定的期限过后，应当恢复被取消投标资格的投标人参与强制招标项目的投标资格。

4.吊销营业执照。情节严重的情况下，工商行政管理机关应当吊销串通投标的投标人的营业执照。所谓情节严重，是指通过取消投标人一定期限内参与强制招标项目投标资格尚不足以实现制裁的目的的情况。在此情况下，就需要从根本上取消行为人的行为能力。与取消投标人一定期限的投标资格相比，吊销营业执照的处罚更为严厉，它是对投标人从事经营活动资格的取消。

5.追究刑事责任。串通投标的行为情节严重构成犯罪的，应当依法追究违法行为人的刑事责任。单位构成犯罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚。

6.赔偿损失。因串通投标造成他人损失的，还应当依法承担赔偿责任。这里的损失仅只财产损失而不包括精神损害。所谓精神损害是指民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益遭到损害或者遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。由于在投标活动中，受害人因串通投标遭受的损失多为财产损失，而不包括精神损失，所以损害赔偿的范围应限定在财产损害的赔偿内。

另外，这里所说的财产损失，既包括直接损失，如因串通招标导致中标无效后重新进行招标的成本；也包括间接损失，如因为某些投标人串通投标而丧失中标机会的损失、获取该项目的预期收益的损失等。串通投标的行为不属于违约行为，而应当属于侵权行为，因此赔偿损失的范围不受“合理预见规则”的限制。

最后，依照本条规定，损害赔偿的对象为因串通投标而遭受损害的招标人、串通投标以外的其他投标人。

第六，中标无效

投标人之间，或者招标人与投标人之间相互串通投标的，中标无效。所谓中标无效是指中标没有法律约束力，该无效为自始无效。与前面几条规定中标无效不同，本条规定的中标无效不必以串通行为影响中标结果为前提，只要行为人实施了串通行为，不管该行为是否影响了中标结果，中标一律无效。招标人与中标人已经签订书面合同的，所签合同无效。根据《合同法》的规定，合同无效的，应当恢复原状，有过错的一方当事人应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此造成他人损失的，还应当赔偿损失。尚未签订书面合同的，招标人发出的中标通知书无效，中标人失去了与招标人签订书面合同的权利，招标人不再负有与中标人签订书面合同的义务。

本法第64条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

【释义】本条规定的是投标人对其以虚假的方式骗取中标的违法行为应负的法律责任。

第一，本条规定的违法行为

1.投标人以他人名义投标。投标人以他人名义投标可能出于以下几种原因：投标人没有承担招标项目的能力；投标人不具备国家要求的或者招标文件要求的从事该招标项目的资质；投标人曾因违法行为而被工商机关吊销营业执照，或者因违法行为而被有关行政监督部门在一定期限内取消其从事相关业务的资格等。本法第26条规定，投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。投标人如果不具备承担招标项目的能力或者没有应当具备的资格条件而以其他有能力或有资格条件的投标人的名义投标以骗取中标的，即属违法。

2.以其他方式弄虚作假，骗取中标的。除以他人名义投标以骗取中标外，投标人还可能以其他方式弄虚作假，骗取中标。如伪造资质证书、营业执照，在递交的资格审查材料中弄虚作假等。本法第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。违反本条规定以弄虚作假的方式骗取中标的，即属违法。当然，此处所说的“其他方式”并不仅限于前面列举的几种情况，而应包含一切以弄虚作假的方式骗取中标的行为。

第二，本条规定的法律责任的主体是投标人和投标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

第三，构成本条规定的法律责任，行为人必须具有进行违法行为的故意。行为人的故意表现为行为人的行为具有明确的目的性，即为了中标。

第四，本条规定的法律责任的形式

1.赔偿损失。投标人弄虚作假的行为给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任。一般说来，投标人的赔偿责任应当限于财产损失，而不包括精神损害。

另外，投标人的赔偿范围既包括直接损失也包括间接损失。前者如因骗取中标导致中标无效后重新进行招标的成本。后者如项目的预期收益的损失等。由于骗取中标的行为属于侵权行为，所以因该行为引起的损害赔偿的范围不受“合理预见规则”的限制。根据本条规定，损害赔偿的对象为因投标人骗取中标的行为而遭受损害的招标人。

2.依法追究刑事责任。投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重构成犯罪的，应当由司法机关依法追究投标人的刑事责任。单位构成犯罪的，对单位处以罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚。

3.罚款。包括对投标人处以罚款和对投标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。根据本条规定，依法必须进行招标的项目的投标人弄虚作假骗取中标的，有关行政监督部门应当对投标人处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对中标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。

4.并处没收违法所得。依法必须进行招标项目的投标人通过弄虚作假骗取中标并从中谋取非法利益的，除罚款外，有关行政监督部门还应对其并处没收违法所得。

5.取消投标资格。依法必须进行招标的项目的投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重的，由有关行政监督部门取消其一年至三年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告。由于取消一定期限内参与强制招标项目的投标资格的处罚较为严重，在作出该处罚决定时应慎重从事。根据本条规定，取消违法投标人参与依法必须进行招标项目投标资格的前提是：投标人骗取中标的行为“情节严重”。所谓情节严重是指骗取中标的行为所导致的后果严重、投标人多次实施了骗取中标的行为、骗取中标的手段较为恶劣等。被取消投标资格的投标人在指定的期限内不得参与依法必须进行招标项目的投标。

另外，只有在违法投标人实际具有投标资格时，才谈得上取消投标资格。如果行为人正是因为没有投标资格而以弄虚作假的方式谎称有投标资格以骗取中标的话，有关行政监督部门只能采取其他处罚方式来实现惩罚的目的，而无取消投标资格可言。

6.吊销营业执照。依法必须进行招标项目的投标人弄虚作假骗取中标的违法行为情节严重，取消其一定期限内参与强制招标项目的投标资格尚不足以达到制裁的目的的，工商行政管理机关应当吊销投标人的营业执照。被吊销营业执照的投标人不得从事任何经营业务。吊销营业执照的前提是投标人有营业执照，如果骗取中标的行为人根本没有营业执照，那么也就没有吊销营业执照可言。

第五，中标无效

投标人以弄虚作假的方式骗取中标的，不管骗取中标的行为是否影响中标的结果，其中标一概无效。所谓中标无效是指中标没有法律约束力，该无效为自始无效。招标人与中标人已经签订书面合同的，所签合同无效。根据《合同法》规定，合同无效的，应当恢复原状，有过错的投标人应当赔偿对方因此所受的损失。尚未签订合同的，招标人发出的中标通知书无效，招标人不再负有与投标人签订合同的义务，中标人丧失了与招标人签订合同的权利。本法第64条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

第五十五条 依法必须进行招标的项目的招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

【释义】本条规定的是招标人对其违法谈判行为应负的法律责任。　　

第一，本条规定的违法行为

根据《合同法》的规定和有关合同成立的理论，招标属于一种竞争性缔约程序,招标的目的在于从众多的投标人中选择最佳的合同相对方。为了并保证这一选择是公平和公正的，本法规定，招标人必须与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，并不得就有关实质性内容进行谈判。这样就能够将当事人之间订立合同的过程和有关合同的内容置于公众的监督之下，保证最佳的投标报价者能够获取合同，从而达到防止舞弊行为发生的目的。

相反，如果允许招标人和投标人在中标人确定前就投标价格、投标方案等实质性内容进行磋商、谈判，就与“三公”原则背道而驰，也势必使有关招标程序失去意义。所以本法第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。否则构成违法。

第二，从本条条文所使用的文字上理解，本条规定的法律责任的主体是依法必须进行招标项目的招标人，即提出招标项目进行招标的法人或者其他组织，以及招标单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。由于在中标前就投标报价、招标方案等实质性内容进行谈判的行为不可能由招标人单方实施，因此责任人应包括投标人在内。

第三，构成本条规定的法律责任，行为人必须具有进行违法行为的故意。这里所指的故意是指行为人就其行为的目的有足够的认识和理解，而非指行为人知晓其就有关实质性内容进行谈判的行为违法。纵使行为人不知其就有关实质性内容进行谈判的行为属于违法，只要行为人在进行谈判时对其行为的目的有充分的理解和认识即可认为其有过错。

第四，本条规定的法律责任形式

1.警告。招标人违法本条规定，与投标人就投标报价、投标方案等实质性内容进行谈判的，由有关行政监督部门给予警告。具体到本条而言，警告是指有关的行政监督部门对具有上述违法行为的人实施的一种书面的谴责和告诫。

2.给予处分。根据本条规定，有关行政监督部门应当对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

纪律处分是依照组织章程、决议对内部违纪工作人员作出的惩罚性措施。根据本条规定，在项目单位的主管人员和其他直接责任人员不属于国家公务员的情况下，应当依据项目单位的内部规章对他们给予纪律处分。如项目单位的主管人员和其他直接责任人员属于党员的，给予党纪处分。

第五，中标无效

根据本条规定，中标无效的前提必须是违法谈判的行为影响中标结果。所谓影响中标结果，是指使不合格的的投标人中标，或者使合格的投标人未能中标的情况。在招标人与投标人已经签订合同的情况下，所签合同无效。根据《合同法》规定，合同无效的，应当恢复原状，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。招标人与中标人没有签订合同的，招标人发出的中标通知书无效，招标人不再负有与中标人签订合同义务，中标人丧失了与招标人签订合同的权利。

本法第64条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

第五十六条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追刑事责任。

【释义】本条规定的是评标委员会成员和参加评标的有关工作人员对其违法行为应承担的法律责任。

第一，本条规定的违法行为

1.评标委员会成员接受投标人的馈赠或者其他好处。评标委员会是负责评标工作的工作机构。为了保证评标工作的公正进行，评标委员会必须处于较为超脱的地位，因此，本法规定，与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会，已经进入的应当更换。在评标工作上，评标委员会应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。实践中，某些投标人为了获取中标，总是千方百计地接近、拉拢评标委员会的成员，通过馈赠礼物、免费提供出国旅游、甚至行贿等多种方法买通评标委员。对此本法第44条第2款明确规定，评标委员会成员不得私下接触投标人，不得接受投标人的任何财物或者其他好处。

2.评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的。为了保证评标工作客观公正地进行，本法第38条规定，招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。为了防止评标委员会的成员向外透露有关评标的情况，实践中采取了不少的措施，如在住宿、通讯上采取隔离措施。针对现实中存在的透露与评标有关的应当保密的一些信息的实际情况，本法第44条第3款规定，评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。违反本规定的，即构成违法。

1.警告。评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员有前述违法行为的，有关行政监督部门应当给予警告，即以书面的形式给予训诫和谴责。

2.没收收受的财物。评标委员会的成员收受的财物应当予以没收，收归国家所有。

3.罚款。评标委员会的成员或者参加评标的有关工作人员有上述违法行为的，有关行政监督部门可以根据具体情况对其并处罚款。罚款数额在三千元以上五万元以下，由有关行政监督部门视违法行为的轻重而定。如果采取警告，没收馈赠的财物等处罚措施足以达到制裁违法行为的目的的，可以不予罚款。

4.取消资格。对有前述违法行为的评标委员会成员，有关行政监督部门应当取消其担任评标委员会成员的资格。被取消担任评标委员会成员资格的人，应当从国家专家库或者招标代理机构设立的专家库中除名，不得再从事依法必须进行招标的任何项目的评标工作，招标人也不得再聘请其担任评标委员。

5.依法追究刑事责任。评标委员会的成员或参加评标工作的有关人员的违法行为情节严重，构成犯罪的，应当比照相关的刑法条文，由司法机关依法追究刑事责任。

第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

【释义】本条规定的是招标人对其不按要求确定中标人的违法行为应负的法律 责任。

第一，本条规定的违法行为

1.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人。依照本法规定，评标委员会评标工作的最终目的就是向招标人推荐合格的中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人，招标人只能在评标委员会推荐的中标候选人中选定中标人。法律作此规定的目的在于防止招标人因为人情、利害关系等原因而不能保证评标结果的公正。如果招标人在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人的话，就会使评标委员会的工作失去意义，难以保证招标结果的公正。有鉴于此，本法第40条规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人违反本法规定，在评标委员会推荐的中标候选人外确定中标人的，就构成违法。

2.在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。本法第42条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。所有投标被否决意味着没有符合条件的投标人，说明招标失败。为了选择最佳的合同相对方，实现法律规定强制招标的目的，招标人应当依照本法的规定重新招标，而不能出于简便、节约成本等考虑，在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。否则的话，招标将流于形式，不能实现招标制度的价值，也有违法律对强制招标的要求。

第二，本条规定的法律责任的主体是依法必须进行招标的项目的招标人及招标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

第三，构成本条规定的法律责任，行为人在主观上应当具有从事违法行为的故意。

第四，本条规定的法律责任的形式

1.责令改正。对于有前述违法行为的招标人，有关行政监督部门应当责令其于一定期限内改正，在评标委员会推荐的候选人中确定中标人，依法必须进行招标的项目在所有的投标人均被评标委员会否定的情况下，按照本法的规定重新招标。

2.罚款。对于有前述违法行为的招标人，有关行政监督部门可以对其处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。招标人及时纠正错误的，有关行政监督部门可以不予罚款。

3.给予处分。招标单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的，有关主管机关应当对其给予行政处分。视情节的轻重，可分别给予记过、记大过、警告、降职、降级、开除等不同的处罚。招标单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不属于国家工作人员的，有关行政主管机关应当责令招标单位依照内部规章给予纪律处分。

第五，中标无效

根据本条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。在合同已经签订了的情况下，中标无效实际上就是合同的无效，应当根据《合同法》恢复原状，有过错的一方当事人还应当赔偿对方所受的损失。在合同尚未签订的情况下，招标人发出的中标通知书无效，招标人不再负有与中标人签订合同的义务，中标人丧失了与招标人签订合同的权利。

本法第64条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

【释义】本条规定的是中标人违法转让中标项目，将中标项目违法分包给他人，或者分包人再次分包的行为应负的法律责任。

第一，本条规定的违法行为

1.中标人将中标项目转让给他人。根据本法的规定，中标人的投标必须符合下列条件之一：（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件各项要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。据此选定的中标人一方面可以达到节约资金的目的，另一方面能保证招标项目完成的质量。如果中标人在获取中标项目后倒手转让给他人，将会使招标程序失去意义。另外，招标人与中标人之间签定的合同具有较强的信赖性质，中标人应当亲自履行，否则构成违约。最后，由于中标项目每转让一次，实际用于该项目的资金就会减少一次，将严重影响招标项目的质量。有鉴于此，本法第48条规定，招标人不得向他人转让中标项目。中标人违反规定，将中标项目转让给他人的，即构成违法。

2.将中标项目肢解后分别转让给他人。除将中标项目一揽子转让给他人外，中标人还可能以“零售”的方式，将中标项目肢解后分别转让给他人，以达到从中取利的目的。这种行为同样会使招标失去意义。因此，本法第48条规定，中标人不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

3.违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人。由于招标项目的质量在相当程度上取决于项目主体和关键性工作的完成情况，招标人之所以选定某一投标人为中标人，在很多情况下是因为中标人完成项目主体或关键性工作的能力得到了评标委员会和招标人的肯定。如果中标人将招标项目的主体、关键性工作交给他人完成，将使招标失去意义，也难以保证项目完成的质量。中标人如果超出了法律允许的范围，将中标项目的主体、关键性工作分包给他人完成的，即属违法。

4.分包人再次分包。在某些情况下，要求中标人完成招标项目的所有工作是不切实际的，同时也没有这个必要。有时招标人之所以选定某一投标人为中标人，是因为该投标人完成招标项目主体或者关键性工作的能力得到了评标委员会的肯定，而在某些非主体性、非关键性上不一定具有优越性。所以，本法允许中标人在取得招标人同意的前提下将某些非主体、非关键性的工作分包给具备相应资质条件的人完成。允许中标人将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有资质条件的人完成可以充分发挥多方的优势，更好地完成中标项目。但是，分包人不应将分包的项目再行分包，否则的话将会造成工程项目资金的层层盘剥，最终影响工程的质量。因此本法第48条规定，中标人经招标人同意，可以将部分非主体、非关键性工分包给具有相应资质的人完成。但是获得分包的人不得再次分包。

近年来基础设施建设领域出现的众多质量问题，相当一部分是因为层层转让或者层层分包造成的，给国家利益和人民群众的生命财产安全造成了严重危害。因此，对层层转让、层层分包的行为，必须严格予以禁止。

第二，本条规定的法律责任的主体是中标人，以及依法获得分包项目的分包人。

第三，构成本条规定的法律责任，行为人在主观上必须有进行违法行为的故意，即对其转让或分包的行为有充分的认识或理解。

第四，构成本条规定的法律责任，无需行为人的违法行为造成实际的损害后果，只要行为人实施了前述违法行为并在主观上具有过错就应当承担法律责任。

第五，本条规定的法律责任的形式

1.罚款。中标人和分包人有前述违法行为的，有关行政监督部门应当对其处以罚款。罚款的幅度为转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下，具体数额由有关行政监督部门根据行为人违法行为的情节轻重决定。

2.没收违法所得。行为人因转让、分包而有违法所得的，应当并处没收违法所得。

3.责令停业整顿。中标人或者分包人有前述违法行为的，有关行政监督部门可以责令其停业，并在一定期限内进行整顿。如果行为人在指定的期间内纠正了违法行为，可以恢复经营。如果通过罚款和没收违法所得能够达到制裁违法行为目的，则无须责令停业整顿。

4.吊销营业执照。中标人从事前述违法行为情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。所谓情节严重，是指行为人的行为造成了较为严重的后果，行为人屡次实施违法行为，或者行为人的行为表明了行为人没有改正错误的诚意和可能，适用前述法律责任不足以达到制裁目的等情况。被吊销营业执照的人不得再从事相关的经营活动。

第六，转让、分包无效

中标人将中标项目违法转让给他人的，或者分包人再次分包的，转让或者分包行为无效。该无效为自始无效，即从转让或者分包时起就无效。行为人因该行为取得的财产应当返还给对方当事人。有过错的一方当事人还应赔偿对方因此所受的损失。具体到本条规定而言，中标人和分包人还应赔偿招标人因此所受的损失。赔偿的范围除直接损失外，还应当包括间接损失。

第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

【释义】本条规定的是因不按照招标文件和投标文件签订合同以及订立违背合同实质性内容的协议而应承担的法律责任。

第一，本条规定的违法行为

1.招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。根据《合同法》的规定，招标人的招标文件属于要约邀请，投标人的投标文件属于要约，招标人发出的中标通知书属于承诺，即同意要约的意思表示。《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。据此，自招标人向中标人发出中标通知书起当事人之间的合同就已经成立。本法之所以要求招标人与中标人在合同成立之后再行签订一书面的合同，是考虑到招标项目的重要性、复杂性而对合同的形式和合同生效时间提出的要求：签订书面合同时，合同生效。书面的合同有助于进一步明晰双方当事人的权利义务关系。招标人与中标人不按照招标文件和投标文件订立订立合同，一方面违反了法律的强制性规定，另一方面使为了招标而进行的一系列活动失去意义。因此，本法第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

2.招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议。除了上述方法外，招标人与中标人还可能通过更为隐蔽的方法来达到规避招标的目的，如招标人与中标人可能在形式上按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，但却在合同之外订立背离合同实质性内容的协议。所谓合同的实质性内容是指投标人的报价、招标方案、技术规格等合同主要条款。其结果使当事人根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同徒具形式。对此，本法第46条明确规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第二，本条规定的法律责任的主体是招标人和投标人。

第三，构成本条规定的法律责任，行为人必须有进行违法行为的故意。表现为招标人与中标人为了规避招标，有在招标文件和中标人的投标文件之外签订合同或者签订背离合同实质性内容的协议的明确目的。

第四，本条规定的法律责任的形式

1.责令改正。对于有本条规定的违法行为的招标人和中标人，有关行政监督部门应当责令他们于一定期限内予以改正，即严格按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。在已签订合同之外再行订立背离合同实质性内容的协议的，所签协议应当予以废止，当事人应严格按照根据招标文件和中标人的投标文件签订的合同行使权利和履行义务。

2.罚款。对于有本条规定的违法行为的招标人和中标人，有关行政监督部门可以对他们处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。是否处以罚款由有关行政监督部门视具体情况而定。在下列情况下，可以不予罚款：行为人主动纠正违法行为并消除因此造成的不良后果的；违法情节轻微的等。

第六十条 中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。

【释义】本条规定的是中标人对其违约行为应负的法律责任。

第一，本条规定的违法行为为中标人的违约行为。构成本条规定的违约行为的前提是招标人与中标人签定了合法有效的合同，如果当事人之间的合同不成立或者不生效，则无违约可言。

中标人的违约行为大致可以分为以下几类：

1.不履行。所谓不履行是指合同到了履行期而没有履行的行为。不履行行为可分为拒绝履行和履行不能。前者是指中标人能够实际履行而故意不履行，又没有正当理由的情况；后者是指合同到了履行期而中标人不能实际履行的情况。对于因中标人主观过错原因而导致的履行不能，中标人仍应负法律责任。

2.不完全履行，即中标人没有完全按照合同的约定履行义务，也叫不适当履行或不正确履行。不完全履行分两种情况：一是给付有缺陷，就工程项目而言，就是指中标人完成的工程项目存在质量问题；二是加害给付，就招标项目而言，是指中标人完成的招标项目不仅不符合质量要求，而且还因为该质量问题造成了他人人身、财产损害。

3.迟延履行，即中标人能够履行而不按照法定或者约定的时间履行合同义务，如中标人不能按期完成招标项目。

4.毁约行为，即中标人无任何正当理由和法律根据而单方撕毁合同。

第二，本条规定的法律责任的主体是已经与招标人签订合同的中标人。

第三，根据《合同法》的规定，构成本条规定的法律责任，行为人主观上无需具有过错，只要行为人实施了违约行为，就应对该违约行为负责。

第四，本条规定的法律责任的形式

1.不予退还履约保证金。为了督促中标人履行合同，本法第46条第2款规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。交纳履约保证金的中标人不履行合同的，所交纳的履行保证金不予退还，不管中标人的违约行为是否给招标人造成了损害。

另外，不返还履约保证金的前提是中标人提交了履约保证金，因为履约保证金不是在任何情况下都应当提交的。根据本法的规定，只有在招标人要求中标人提交履约保证金时，中标人才应当提交。反之，则无须提交。

2.赔偿损失。中标人的违约行为造成招标人损失的，中标人应当负损害赔偿的责任。根据合同法的规定，中标人赔偿的范围包括招标人所受的直接损失和间接损失，但不应超过当事人订立合同时预见到或应当预见到因违反合同可能造成的损失。交纳的履约保证金应当抵作损害赔偿金的一部分。履约保证金的数额超过因违约造成的损失的，中标人对于该损失就不再赔偿。相反，在履行保证金的数额低于因违约而造成损失的情况下，中标人还应当赔偿不足部分。另外，中标人的赔偿责任应当限于财产损害，而不包括精神损害。

3.取消投标资格。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，有关行政监督部门应当取消其二年至五年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告。所谓情节严重，是指中标人的违约行为造成的损失重大等情况。

4.吊销营业执照。如果取消中标人二至五年内参加必须招标项目的投标资格尚不足以达到制裁目的的，工商行政管理机关应当吊销中标人的营业执照。被吊销营业执照的中标人不得再从事相关的业务。

第五，免责事由

根据本条规定，中标人因不可抗力不能履行合同的，可以免除责任。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免，并不可克服的情况。包括自然灾害和某些社会现象。前者如火山爆发、地震、台风、冰雹和洪水侵袭等；后者如战争等。由于法律责任制度的目的在于保护公民、法人的合法权益，补救其所受到的非法损害，教育和约束人们的行为，防止违法行为发生。如果让人们对自己主观上无法预见有不能避免、不能克服的事件造成的损害承担责任，这不仅达不到法律责任的目的，而且对于承担责任的人也是不公平的。对此《合同法》也有明确的规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

但是，如果不可抗力发生在债务履行迟延期间，债务人则不能以不可抗力为理由拒绝承担违反债务的民事责任。

根据《合同法》规定，中标人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知招标人，以减轻可能给招标人造成的损失，并应当在合理期限内提供发生了不可抗力的证明。

第六十一条 本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。

【释义】本条规定的是实施行政处罚的主体。

第一，本法规定的行政处罚的主体

根据本条的规定，实施行政处罚的主体是有关行政监督部门。法律没有对行政处罚的主体作出明确规定，而是授权国务院作出规定，因此，这一条与本法第七条关于行政监督部门职权划分的规定一样，需要根据实际情况由国务院规定。

第二，行政处罚的主体对行政处罚案件的管辖

行政处罚案件的管辖解决的是行政违法行为发生后，由哪一个部门、哪一级别、哪一地域的行政监督机构负责处理的问题。根据本法及《行政处罚法》的规定，本法规定的行政处罚案件的管辖可以从以下几个方面来确定：

1.各个行政监督部门对本部门职权范围内发生行政违法案件进行管辖。

2.行政处罚案件由违法行为发生地的行政监督部门管辖。但如果由违法行为人住所地行政监督部门管辖更为方便的，经与行为发生地行政监督部门协商也可由违法行为人住所地行政监督部门管辖。

3.两个以上行政监督部门对同一违法行为都有处罚管辖权的，或者违法行为地点难以查明的，由最先查处的行政监督部门管辖。

4.两个以上的行政监督部门对行政处罚权发生争执的，应协商解决。协商不成的，报请其共同的上级行政机关指定管辖。

5.行政处罚的级别管辖由具体法律、法规规定。本法对此没有明确规定，行政处罚的级别管辖应根据违法行为及违法主体涉及的地域范围、违法行为影响的大小，由国务院有关行政主管部门自行确定。

第三，行政监督部门对行政处罚的适用

行政处罚的适用是指行政监督部门在认定行为人行为违法的基础上，依法决定对行为人是否给予行政处罚和如何课以处罚的活动，它是将行政法律规范规定的行政处罚的原则、形式、具体方法等运用到各种具体行政违法案件中的活动。

（一）行政处罚适用的条件

1.行政处罚适用的前提条件，是公民、法人或其他组织实施了行政违法行为。

2.行政处罚适用的主体条件，即行政处罚必须由享有法定的行政处罚权的监督部门实施。

3.行政处罚适用的对象条件，必须是违反法律应受行政处罚，且具有一定的责任能力人。

4.行政处罚适用的时效条件，根据《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

（二）行政处罚适用的方法

1.不予处罚与免予处罚。

（1）不予处罚

不予处罚，是指因有法律、法规所规定的事由存在的事由的存在，行政机关对某些形式上虽然违法但实质上不应承担违法责任的人作出的不适用行政处罚的决定。

（2）免予处罚

免予处罚是指行政机关依照法律、法规的规定，考虑有法定的特殊情况存在，对本应处罚的违法行为人作出的免除其处罚的决定。

2.“可以”处罚与“应当”处罚

（1）“可以”处罚

“可以”处罚是指行政处罚主体对违法行为人可以予以行政处罚，也可以不给予行政处罚。或者可以从重、从轻处罚，也可不予从轻、从重处罚。

（2）“应当”处罚

“应当”处罚包括以下三层含义：第一，应当对违法者适用行政处罚；第二，应当从轻、减轻处罚或免予处罚；第三，应当从重处罚。行政处罚主体无权决定是否给予处罚。

3.从轻、减轻处罚与从重处罚

（1）从轻处罚

从轻处罚是指行政主体在法定的处罚方式和处罚幅度内，对行政违法行为人选择适用较轻的方式和幅度较低的处罚。

（2）减轻处罚

减轻处罚是指行政主体对违法相对方在法定的处罚幅度最低限以下适用行政处罚。

（3）从重处罚

从重处罚是从轻处罚的对称，它是指行政主体在法定的处罚方式和幅度内，对违法相对方在数种处罚方式中适用较为严厉的处罚方式，或者在某一处罚方式允许的幅度内适用接近于上限或上限的处罚。

4.单处与并处

（1）单处

单处是指行政主体对违法相对方仅适用一种处罚方式。

（2）并处

并处是指行政主体对相对方某一违法行为依法同时适用两种或两种以上的行政处罚方式。

第六十二条 任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。

个人利用职权进行前款违法行为的，依照前款规定追究责任。

【释义】本条规定的是干涉招标活动的违法行为应当承担的法律责任。

第一，本条规定的违法行为

1.限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。实践中，有些单位出于部门利益或者地方利益的考虑，设置各种障碍，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，违背了招标投标应当遵循的公平、公正的原则。对此，本法第6条明确规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。

2.为招标人指定招标代理机构。招标代理机构是指依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。作为一种社会中介组织，招标代理机构主要以其专业优势获取招标人的信赖，其业务应当来源于招标人的委托。当前，我国的招标市场尚未完善，现实生活中存在的某些招标代理机构尚未与有关行政机关脱离，具有半官方的色彩，并在业务的来源上主要依赖于行政指令，严重背离了市场行为的准则。为此，本法第12条第1款规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

3.强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜。对于具有编制招标文件能力的招标人来说，是否需要委托招标代理机构进行招标属于招标人自主经营权的一部分，其他单位或者部门不得干预。强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜，势必会侵害招标人的经营自主权，有违市场经济的原则。有鉴于此，本法第12条第2款规定，招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

4.以其他方式干涉招标投标活动。招标人有权自主进行招标，除接受有关监督部门依法进行的监督外，任何机关或者个人都不得以任何方式干涉招标投标活动。这里所指的“其他方式”是出于立法技术的考虑而作的一弹性规定，以避免遗漏现实生活中可能存在的其他干涉招标投标的行为。

第二，本条规定的法律责任主体为任何有法律责任能力的人，包括法人和自然人，但更多的是行政部门，在某些情况下也可能是享有职权的个人。

第三，本条规定的法律责任的形式

1.责令改正。行为人有本条规定的违法行为的，有关行政监督部门应当责令其限期改正。

2.行政处分。单位从事本条规定的违法行为的，有关行政监督部门应当对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员给予行政处分。个人利用职权从事前述违法行为的，也应当给予行政处分。行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。

第六十三条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法给予行政处分。

【释义】本条规定的是国家机关工作人员对其违法行为应负的法律责任。

第一，本条规定的犯罪行为

1.滥用职权罪。滥用职权罪，指国家机关工作人员违背法律授权的宗旨行使职权，超越职权范围或者违反职权行使程序，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪是我国新刑法新设定的罪名。

滥用职权罪具有以下特征：

①犯罪主体系特殊的主体。根据新刑法规定，滥用职权罪的犯罪主体由国家机关工作人员构成。国家机关工作人员，指国家立法、司法、行政机关的以及军事机关工作人员。具体到本条的规定而言，滥用职权罪的主体为对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员。

②犯罪主观要件系故意。行为人明知其行为违法授权、用权宗旨，明知其行为不符合法律、法规规定的范围，或者明知其行为系违反程序而为之。至于出于何种动机、目的，在所不问。

③犯罪客观要件：滥用职权罪只能由作为构成，不作为不构成本罪；构成滥用职权罪，行为人的行为必须导致了公共财产、国家和人民利益的重大损失，而且滥用职权行为与危害后果具有刑法上的因果关系。

④本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。

根据《刑法》第397条规定，犯滥用职权罪，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

2.玩忽职守罪。玩忽职守罪，指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行职责，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

玩忽职守罪具有以下特征：

①犯罪主体系特殊主体。根据新刑法规定，玩忽职守罪的犯罪主体由国家机关工作人员构成。就本条而言，玩忽职守罪的主体为对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员。

②犯罪主观方面可以由过失构成，也可以由故意构成，但只限于间接故意。

③犯罪客观方面，首先，玩忽职守罪可以表现为作为，也可以表现为不作为。其次，玩忽职守罪在客观方面一般而言必须具有法律规定的危害后果。最后，构成玩忽职守罪，玩忽职守行为与法定的危害后果之间必须具有刑法意义上的因果关系。

④本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。

根据《刑法》第397条规定，构成玩忽职守罪，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

3.徇私舞弊罪。徇私舞弊罪，指国家机关工作人员利用职务之便，以权谋私、弄虚作假，枉法包庇、违法行使职权、职务，情节严重的行为。

徇私舞弊罪的特征：

①犯罪主体系特殊主体，即国家机关工作人员，具体到本条而言，徇私舞弊罪的主体是对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员。

②犯罪客观方面表现为，首先，有徇私舞弊的行为，即利用职务之便，以权谋私，弄虚作假，违法行使职权。其次，徇私舞弊的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受了重大损失。徇私舞弊罪属于结果犯，即只有行为造成了严重损害结果的才构成犯罪。

③犯罪的主观方面是由故意构成，而且一般是直接故意。

④犯罪侵犯的客体是国家机关正常的管理活动。

根据《刑法》第397条规定，国家机关工作人员犯徇私舞弊罪，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，情节显著轻微，不构成犯罪的，由有关行政监督部门依法给予行政处分。

第六十四条 依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

【释义】本条规定的是中标无效的法律后果。

第一，本法规定的中标无效的情况

1.招标代理机构违法本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为影响中标结果的，中标无效。（《招标投标法》第50条）

2.招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的行为影响中标结果的，中标无效。（《招标投标法》第52条）

3.投标人相互串通投标，与招标人串通投标的，或为谋取中标行贿的中标无效。（《招标投标法》第53条）

4.投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。（《招标投标法》第54条）

5.招标人违法本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的，中标才无效。（《招标投标法》第55条）

6.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。（《招标投标法》第57条）

导致中标无效的情况可以分为两类：违法行为直接导致中标无效，如本法第53条、第54条、第57条的规定；只有在违法行为影响了中标结果时，中标无效，如本法第50条、第52条、第55条的规定。

第二，“中标无效”的含义

所谓中标无效，就是指招标人确定的中标失去了法律约束力，也就是说依照违法行为获得中标的投标人丧失了与招标人签订合同的资格，招标人不再负有与中标人签定合同的义务。在已经与招标人签订了合同的情况下，所签订合同无效。由于在中标无效的情况下，法律往往要求招标人依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人，所以中标无效并不意味着招标程序一概无效。当然在某些情况下，如果违法行为涉及所有的投标人，或者投标人中根本没有符合中标条件的，招标人应当重新进行招标。

第三，中标无效的法律后果

依照本条规定，中标无效的，招标人应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人。没有符合规定条件的中标人的，招标人应当依照本法重新进行招标。

此外，中标无效还会涉及其他的法律后果：招标人与投标人签订了合同的，合同无效。根据《合同法》规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方当事人还应该赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

 

第六章 附    则

 

本章属于附则，共有4条。规定了利害关系人的异议程序、强制招标范围的例外、冲突规范和本法生效时间。从立法技术上讲，附则一般规定那些属于补充性内容的非规范性规定。这些非规范性规定在逻辑上并不成为一个有机的整体。

第六十五条 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。

【释义】本条规定的是对招标活动有异议的人的申诉权。

第一，本条规定的权利主体是投标人和其他利害关系人。其他利害关系人是指除投标人以外的，与招标项目或者招标活动有直接或者间接利益关系的自然人、法人或者其他组织，如招标项目的使用人。

第二，依照本条规定，投标人和其他利害关系人向招标人提出异议或者向有关行政监督部门投诉时，无需举出确切的证据证明招标投标活动违法，只要“认为”招标投标活动不符合本法有关规定即可，但投标人和其他利害关系人不能借此干扰招标活动，并不得污蔑陷害。

第三，接受异议的单位为招标人，受理投诉的部门为有关行政监督部门。

第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

【释义】本条规定的是强制招标的例外。

依照本条规定，下列项目按照国家规定可以不进行招标。

第一，涉及国家安全的项目。所谓涉及国家安全的项目，是指国防、尖端科技、军事装备等涉及国家安全，会对国家安全造成重大影响的项目。这些项目由于对国家安全影响至巨，需要采取特殊的采购方式进行采购。

第二，涉及国家秘密的项目。所谓国家秘密，是指关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人知悉的事项。

由于涉及国家秘密，法律对这些项目保密性的要求与招标程序对公开性的要求之间存在着冲突。因此涉及国家秘密的项目，不适于招标。

第三，抢险救灾的项目。抢险救灾具有很强的时间性，需要在短期内采取迅速、果断的行动，以排除险情、救济灾民，而招标包括了发布招标文件、资格审查、投标、评标等一系列复杂的程序，势必耗费很长的时间，显然不符合抢险救灾项目对时间性的要求。所以，抢险救灾项目不宜招标。

第四，利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的项目。所谓以工代赈，是指国家利用扶贫资金建设扶贫工程项目，吸纳扶贫对象参加该工程的建设或成为建成后项目的工作人员，以工资和工程项目的经常性收益的方式达到扶贫目的的一种政策。由于以工代赈项目有明确的服务对象，所以无须招标。

第五，不适用招标的其他情况。

采购项目属于前述所列范围的，依照国家规定可以不进行招标。这里所说的“国家规定”，是指法律、行政法规或国务院发布的其他规范性文件。

第六十七条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。

【释义】本条规定的是国际招标程序或者外国招标程序在我国招标活动中的适用。

改革开放以来，我国利用国际金融组织和外国政府贷款规模逐步扩大。目前，我国利用的国际金融组织和外国政府贷款主要有世界银行贷款、亚洲开发银行贷款、日本海外经济协力基金贷款等。1996年，我国利用国际金融组织贷款余额为167.39亿美元元，利用外国政府贷款余额为221.64亿美元。按照贷款方的要求，利用这些贷款的项目一般均需要采用国际竞争性招标或国内公开性招标。我国对这些贷款的窗口管理部门，也根据贷款方的有关规定和要求，相继制定了一些管理性的实施规定，如《世界银行贷款项目国内竞争性招标采购指南》、《世界银行贷款项目机电设备招标采购审查办法》、《关于世界银行贷款项目招标采购标准文本的通知》、《关于颁布世界银行和亚洲开发银行贷款项目国际招标代理机构委托指南的通知》等。这样，在我国形成了比较独特的利用国际金融组织和外国政府贷款的竞争性招标投标制度。利用上述贷款项目的招标投标，总的来说比较透明、规范，每一步程序都有相应的监督措施，如招标文件的审查、资格预审决定的审核、评标的审核等，因而保证了公开、公平和较强的竞争性。但实践中也出现了一些问题，主要表现之一就是国内有关招标程序与国际金融组织招标程序存在一定差异，如根据亚洲开发银行的《贷款采购准则》，可以采用独家招标的方式进行采购；根据国际复兴开发银行贷款开发协会的《信贷采购指南》，询价采购的方式──即对通常为三个以上的供货商的报价进行比较以确保价格具有竞争性的一种采购方式──也是被允许的。此外，在有关程序行为的审查方面与我国招标投标法有明显差异。为了解决因国际金融组织、外国政府招标程序与国内招标程序的差异而产生的问题，本法规定：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定。

根据本条的规定，适用贷款方、资金提供方提出的具体条件和程序的前提是：这些条件和程序不违背中华人民共和国的社会公共利益。在理论上，这种规定被称为公共秩序保留。在国际交往与合作中，公共秩序保留常常被作为一种手段来限制或排除外国法的适用。

第六十八条 本法自2000年1月1日起施行。

【释义】本条规定的是本法生效的时间。

法律生效的时间有几种不同的情况：有的法律自颁布之日起生效；对于某些较为重要和复杂的法律，为了保证公众对其有一个熟悉的过程，往往自颁布后的一段时间开始生效。

法律的生效时间还涉及法律的溯及力问题，即新颁布的法律对于其生效前发生的行为是否适用。一般说来，法律以不具有溯及力为原则，以具有溯及力为例外。具体到本法而言，我们认为本法不具有溯及力。对于本法生效前发生的行为，适用原有的法律规定；原来的法律没有规定，可参照本法。本法生效前判决的案子，在本法生效后当事人提出上诉的，法院应按原有的法律进行二审。

法律在时间上的效力范围还涉及法律何时失效的问题。有的法律在条文中明确规定了其适用的期间，期间届满自动失效。但大多数法律不在条文中明确规定其失效的时间，法律自何时失效，一般由新颁布的相关法律规定。也有些法律会因客观情况发生了变化而自然失效。可以认为，在被新的法律代替或明确宣布废止前，本法将一直有效。

 

 

版本二

中华人民共和国招标投标法释义

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目 录

第一部分 绪论

第二部分 释义

第一章 总则

第二章 招标

第三章 投标

第四章 开标、评标和中标

第五章 法律责任

第六章 附则

 

第一部分 绪论 招标投标活动的基本法律规范

 

招标投标作为一种重要的交易方式，在我国越来越受到重视，运用的范围日渐广泛，所发挥的作用日益明显，在其显现出积极成效的同时，也存在着一些值得注意的问题，因此，规范这种交易方式，确立招标投标的法律制度，制定招标投标法便是十分必要的和适时的。

《中华人民共和国招标投标法》于1999年8月30日由第九届全国人大常委会第十一次会议通过，当时参加投票表决的常委会组成人员132人，其中投票赞成的为131人，1人弃权，无反对票。这部法律于2000年1月1日起施行。在这个跨世纪的时刻实施这部法律，它也预示着我国的招标投标活动将会在法制的轨道上，进入一个规范化的、公平竞争的新阶段。这种重要意义主要体现在：

1．招标投标法的制定使招标投标活动以法律为保障，实行规范化的运作，这将有力地推行采用招标投标的交易方式。因为在这部法律中不但作出了进行招标投标活动要适用招标投标法的基本规定，而且还明确了必须招标的范围，这就为推行招标投标的方式提供了法律保证，并可望在这个基础上逐步扩大必须招标的范围，也就是以法律作为保证，逐步扩大强制招标的范围，使招标投标制度发挥更大的作用。这样，也会吸引非强制招标范围的一些项目，自愿地采用招标投标的方式，引入市场机制，它对社会经济的发展是很有积极意义的。

2．制定招标投标法将大大提高招标投标活动的规范化水平，这就使招标投标方式的优越性在法律的保障下更明显地显示出来。因为，按照法定的规则进行招标投标，它能保证众多的市场主体有机会进入招标项目的竞争行列，并在竞争中遵循公开、公平、公正的原则，实现公平竞争的目的。也可以说，这是制定招标投标法的基本目的，体现了社会主义市场经济的基本要求，这对社会经济发展来说有深远的意义，也是经济体制改革逐步深入的反映。

3．招标投标法的制定，对促进社会经济的发展有很强的现实意义。这是由于我国正在进行现代化建设，各项事业在发展过程中，需要有效地使用建设资金，提高经济效益，防止腐败现象，保护国家利益、社会公共利益，而规范的招标投标正是适应这种需要的一种行之有效的制度。招标投标可以通过投标人的公平竞争，使招标人以最低或者比较低的价格发包工程、采购设备材料、获得服务，这就会使资金的使用更为合理有效；招标投标是公开的竞争，有相当高的透明度，它可以防止腐败现象，公平、公正地选择合格的、有竞争能力的承包者和供应单位，为保证工程质量、采购质量、服务质量创造必要的条件，这也是维护国家利益、社会公共利益所需要的。招标投标法的制定，能使招标投标制度有效地发挥作用，也将使众多的招标人的合法利益获得保护，并可从中获得更好一些的经济效益，这对社会经济发展是有广泛意义的，并且会在现实中具体体现出来。

4．招标投标法的制定为招标投标活动提供有利的法律环境，同时也是为经济领域的这项改革提供法律保障。招标投标制度是一种充分发挥市场机制作用的制度，这种制度必须以法律形式体现出来，才更能有效地实施，更具权威性，更能规范地运用这种竞争性很强的交易方式。因此，招标投标法的制定是完善市场机制、深化改革的一项重要措施，或者说是从法律与经济的结合上创造了良好的条件。在这部法律中，鼓励竞争、保护竞争，确立以效率、质量取胜的机制，限制不利于实行公平竞争的行政干预，排除地方、部门的保护主义，加大了对干扰破坏招标投标秩序行为的惩罚力度，这些法律方面的有关规定，都是建立和完善社会主义市场经济法律制度所要求的，也是为发展社会主义市场经济服务的。

上述几个方面是就制定招标投标法，确立招标投标法律制度的影响和作用的主要之点而言的，当然这部法律和这种制度的现实意义和长远意义还不止是这些，而会更广泛、更深刻，它们的影响会在法律的实施中进一步地显现出来，所以不仅现在要重视这部法律，懂得这部法律，而且应当认真实施这部法律，进一步研究这部法律。因为在我国，招标投标法律制度还正处于建立和推行的阶段，需要对这项制度有充分的认识和积累实践的经验，坚持依照法律规定实行下去。

下面就招标投标法的基本内容和一些主要规范进行分析，这对理解这部法律是有作用的：

 一、关于招标投标法的调整范围

这是指招标投标法在什么范围内发生效力，它所规范的对象是什么。在立法过程中对这个问题有两种考虑，一是让这部法律在更广泛的范围内发挥作用，调整范围尽可能宽一些，即各种各样的招标投标都应适用这部法律；另一种考虑是，招标投标活动比较复杂，宜逐步推行，先在法律中明确规定工程建设项目必须进行招标，然后根据实际情况加以考虑，将这部法律的调整范围扩大。对于这两种考虑也有不同的评价，有的意见认为，前一种考虑的适用范围太宽了些，因为招标投标的行为，特别人们通常所称的招标投标含义不是很清楚，涉及面很广，情况复杂，简单地将这些行为都纳入法律调整范围是有一定难度的，而且应当斟酌那样做的必要性；也有的意见认为，后一种考虑的调整范围窄了一些，仅限于工程建设项目的强制招标还不够。经过研究，反复商讨，在招标投标法中采取了既可以将调整范围规定得广泛一些，又有相当确定性的办法。因此，招标投标法第2条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法；第3条规定，三种类型的工程建设项目必须进行招标，同时在这一条中还确定，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。在这些有关规定中，主要有下列几层意思：

1．招标投标活动适用这部法律，至于什么是法律上所称的招标投标活动，则需依照国家的有关规定。这是因为招标投标这个名词在社会上近几年广泛应用，一些有选择性的事情都被称为可以招标投标，缺少统一的尺度，因此需要有适当的界定，否则笼而统之的不规范使用的所谓招标投标是很难直接都适用招标投标法中各项规则的。

2．在被界定为招标投标活动的，实际上也是有两种情况，一种是强制性招标，另一种是自愿招标。而招标投标法对两种情况都是适用的，所以这部法律在调整范围方面是有一定灵活性的，这种灵活性又明显地表现在自愿招标方面。

3．对强制招标的范围是明确的，具有确定性。一是，强制招标的工程建设项目只限于三类，即：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；所以规定这三类，是既从项目性质上作了考虑，又从其资金来源上加以区别，保证其有效使用。二是，在招标内容上加以确定，就是从法律上确定工程建设项目招标包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，这样地作出规定，使工程建设项目的招标在具有确定性的基础上比较充分，有必要的深度，或者说是在项目的招标中更充分地引入市场竞争的机制。

4．在各类强制招标的项目中，也不是不加区别地一律都实行招标，而是根据可操作性和实际的需要区别对待，所以规定，属于强制招标的项目中，其具体范围和规模标准，进一步由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。这也就是有一部分达到一定规模的确实需要招标的才纳入强制招标的范围，并不是在三种类型的项目中不分大小，不分有无必要而一律实行强制招标。

5．强制招标的范围在招标投标法中作出了有关规定，但并不限于就是这些，法律或者国务院对需要实行强制招标的项目还可作出规定，可以将强制招标的范围加以扩大，也可以根据实际需要进行调整。

上述各项规定及作出这些规定的立法用意表明，在招标投标法中恰当地规定了调整范围，有利于依法推行招标投标方式，并使之深入到招标项目的关键环节，在主要的领域内展开竞争，这是体现了招标投标法的立法目的的。

二、关于招标投标活动的监督管理体制

招标投标活动必须是在国家监督管理下有秩序地进行的一项涉及面广、竞争性强、利益关系敏感的经济活动，国家如何监督管理，由哪些法定的部门来履行这种职责，在招标投标法中作出了若干的规定，主要的内容如下：

1．明确规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督，这对招标投标的当事人来说是一项法定的义务；当然在这里也同时明确地表明，国家对招标投标活动是要进行监督的，这种监督是一种依法实施的监督，而不是一种任意的、由某一个地区或某一个部门自行其是的监督。

2．有关行政监督部门有权对招标投标活动进行监督，有权查处招标投标活动中的违法行为，但是这些部门的职权必须是依法产生的和依法行使，没有法律根据的或者是滥用职权的所谓监督权是无效的、不被允许的。是否依法监督，这是一个极为重要界线，招标投标法的各种监督都必须是依法进行的监督。

3．哪些是招标投标活动的行政监督部门，各个部门的具体职权划分，都将由国务院规定。因为这种职权的划分是国务院的职责。此外，所以这样规定，也表明由于招标投标活动范围很广，专业性又强，很难由一个部门统一进行监督，而是由各个不同的部门根据国务院的规定和各自的具体职责分别进行监督，这样是有效的、合理的。

4．有关招标投标活动的行政管理事项也分别由有关的主管部门分工负责，招标投标法对此作出了若干有关规定，比如，招标代理机构的资格认定，属于从事工程建设项目代理业务的，招标投标法规定由省以上的建设行政主管部门认定，而从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。这些都是有关管理体制方面的安排，凡是法律中有规定，都必须依法行事。

三、关于招标的规范

招标是整个招标投标过程的第一个环节，也是对投标、评标、定标有直接影响的环节，所以在招标投标法中对这个环节确立了一系列的明确的规范。要求在招标中有严格的程序、较高的透明度、严谨的行为规则，以求有效地调整在招标中形成的社会经济关系。在这一部分涉及以下几个重要问题：

1．招标人

这是指有条件依法进行招标的法人或者其他组织，是否可以成为招标人基本条件有三项：

第一，是要有可以依法进行招标的项目，也就是要有可以进行交易的对象，只有这样才能形成交易；如果没有可以实际进行招标的项目，或者说不能依法提出招标项目，就不会形成合法的招标人。

第二，是否具有合格的招标项目，关键在于是否具有与项目相适应的资金或者可靠的资金来源，有资金才有招标项目，没有资金的招标项目，就可能是一个虚拟的项目，或者是招致许多纠纷的项目，从交易安全考虑，这样的项目是不应被法律所认可的，所以在招标投标法中专门就招标项目的资金条件作出规定。实际上这也是针对现实中存在的资金不落实，招标纠纷多，或者招标后项目难以实施的情况而作出的一项规定，应当根据这项规定衡量招标人是否符合法定条件。

第三，招标人为法人或者其他组织，皆应是依法进入市场进行活动的经济实体，它们能独立地承担责任、享有权利，因为招标人作为交易的一方，必须具有这种能力，才能邀请若干有条件的竞争者即投标人为了争取得到项目而进行竞争。

2．招标方式

　在招标投标法中规定了两种招标方式，即公开招标和邀请招标，排除了有的人称之为协议招标的一对一的谈判方式。

公开招标是公开发布招标信息，公开程度高，参加竞争的投标人多，竞争比较充分，招标人的选择余地大，当然它的费用也较高，费时较多，程序较为复杂。邀请招标是在有限的范围内发布信息，进行竞争，虽然可以选择，但选择余地不大，它的费用和时间都可以省一些，但作弊的机会可能要多些。因此，在招标投标法中对这两种招标方式是鼓励采用公开招标方式，但也考虑在某些特定的情况可以采用邀请招标方式。所以在这部法律中规定，国家重点项目和地方重点项目不适宜公开招标的，经过批准可以进行邀请招标。这项规定的实质是要求在两种招标方式中尽可能地优先选用公开招标方式。

3．招标代理

在招标投标法中规定，招标人可以自行招标，也可以委托招标代理机构办理招标事项。这两种方法并存是符合我国实际情况的，也适应了招标人实际需要，至于采用哪一种方法则由招标人依照法律上的要求自行决定，招标人有自主抉择的权利，但是又不是无条件地进行抉择。因此在法律中明确，只有招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，才可以自行办理招标事宜。在立法中还考虑到应当防止自行招标中可能有的弊病，保证招标质量，因此规定，依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。对于代理招标，招标投标法一是规定招标代理机构必须依法设立；二是其资格要由法定的部门认定；三是招标人有权自行选择招标代理机构；四是任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构；五是招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系；六是招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。这些规定的用意在于，保证代理招标的质量，形成规范的代理关系，维护招标人自主权。

4．招标公告、投标邀请书

公开招标的显著特点是要发布招标公告，只有这样才能邀请不特定的法人或者其他组织进行投标，参加竞争。属于是强制招标的，招标公告的发布方式依照法律规定办理；招标公告的基本内容法律上也有规定。邀请招标的做法是由招标人向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书，它的基本内容与招标公告是一致的，所以特别规定了向至少3个潜在投标人发出投标邀请书，目的是保持邀请招标有一定的竞争性，防止以邀请招标为名，搞假招标，形式招标，而不起招标的作用。

5．招标文件

这是招标投标过程中最具重要意义的文件，它由招标人编制，所根据的是招标项目的特点和需要。招标文件的内容由招标投标法作出规定，应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。按照这些要求编制的招标文件，就应当是以项目为依托，确定招标程序，提出技术标准和交易条件，为投标人准备投标文件参加投标提供所需的资料。对于招标文件的编制，在法律中也作出了禁止性的规定，以防止和排除招标人的不正当行为。这项规定的内容是，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。如果进一步分析这项规定的积极意义，就在于要求招标文件的内容必须体现公开、公平、公正的原则，符合公平竞争的要求，不得限制和排斥公平竞争，与此相违背的皆为法律所不允许。在招标投标法中还有一些涉及招标文件的规定，也同样地体现了维护公平竞争的要求。

四、关于投标的规范

这一部分在招标投标法中主要是对投标人和投标活动作出规定，确立有关的行为规则，主要有下列几项：

1．投标人

什么是投标人，招标投标法明确有3个条件，第一个条件是响应招标，也就是指符合投标资格条件并有可能参加投标的人获得了招标信息，购买了招标文件，编制投标文件，准备参加投标活动的潜在投标人，这是一个有实际意义的条件，因为不响应招标，就不会成为投标人，没有准备投标的实际表现，就不会进入投标人的行列；第二个条件是参加投标竞争的行列，也就是指按照招标文件的要求提交投标文件，实际参与投标竞争，作为投标人进入招标投标法律关系之中；第三个条件是具有法人资格或者是依法设立的其他组织。

关于投标人，在招标投标法中针对科研项目的特定情况作出了特别规定，即依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。这是立足于科技项目要实行招标制，面向社会公开招标，保证立项的科学性和竞标的公开、公正性而作出的相适应的一种规定，如果实行招标的科研项目是允许个人投标的，则这个个人可以视为招标投标法中的投标人。同时，这样的规定也和招标投标法所确定的调整范围是一致的，就是它对科研项目的招标也是可以适用的。

2．投标文件

这是指具备承担招标项目的能力的投标人，按照招标文件的要求编制的文件。在投标文件中应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，这里所指的实质性要求和条件，一般是指招标文件中有关招标项目的价格、招标项目的计划、招标项目的技术规范方面的要求和条件，合同的主要条款（包括一般条款和特殊条款）。投标文件需要在这些方面作出回答，或称响应，响应的方式是投标人按照招标文件进行填报，不得遗漏或回避招标文件中的问题。所以这样，因为是交易的双方，只应就交易的内容也就是围绕招标项目来编制招标文件、投标文件。

招标投标法还对投标文件的送达、签收、保存的程序作出规定，有明确的规则。对于投标文件的补充、修改、撤回也有具体规定，明确了投标人的权利义务，这些都是适应公平竞争需要而确立的共同规则。从对这些事项的有关规定来看，招标投标需要规范化，应当在规范中体现保护竞争的宗旨。

3．投标联合体

招标投标法对投标人组成联合体共同投标是允许的，这也是符合实际情况的，特别是大型的、复杂的招标项目更有可能采用这种形式，但要对其加以规范，防止和排除在现实中已经出现的以组织联合体为名，低资质的充当高资质的、不合格的混同合格的、责任不明、关系不清等弊端，因此在招标投标法中确立以下规则：一是，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标，这就是将联合体作为一个整体，是一个独立的投标人。二是，联合体的资格条件有两种要求，不同专业组成的，各方均应具备规定的相应的资格条件；相同专业的，则应按照资质等级较低的单位确定资质等级，这样可以保证联合体的质量，防止名不副实。三是，联合体各方应签订共同投标协议，中标后应共同与招标人签订合同，向招标人承担连带责任，这样可以使法律关系清楚、责任明确。四是，招标人不得强制投标人组成联合体，不得限制投标人之间的竞争，这种禁止性的规定是为了促进公平竞争，有一个竞争环境。

4．投标中的禁止事项

  

对于投标人的行为，除前述中已提及的规则外，招标投标法还对禁止的事项作出规定，以维护招标投标的正常秩序，保护合法的竞争。首先是禁止串通投标，一种是投标人之间相互串通，也包括部分投标人之间的串通排挤另一部分投标人；另一种是投标人与招标人串通投标。这两种串通都将损害国家利益、社会公共利益、招标人利益、或者其他有关人的利益，是一种破坏公平竞争的危害性很大的行为，必须予以禁止；第二是禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标，这种行为在现实的社会经济生活中造成许多恶劣后果，对招标投标危害极大，必须坚决禁止；第三是投标人不得以低于成本的报价竞标，所以这样规定是为了确立正常的经济关系，体现市场经济的基本的原则，排除不正当的竞争行为，因为低于成本的报价，对企业来说有可能是自杀行为或者是引向欺诈，这对正常的竞争秩序也是一种干扰；第四是投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标，这是明令禁止在投标中，投标人不得有欺诈行为。

五、评标和中标的基本规则

评标和中标是招标投标整个过程中两个有决定性影响的环节，在招标投标法中对这两个环节作出了一系列的规定，确定了有关的行为规则，当然这些规则并不是如何去解决技术问题的规范，而是如何遵照社会主义市场经济的客观规律，按照法律确定的基本原则，公正地作出评价和判断，下面是这些基本规则的主要内容：

1．组织评标委员会

评标是对投标文件进行审查、评议、比较，其根据是法定的原则和招标文件的规定及要求，这是确定中标人的必经程序，也是保证招标获得有效成果的关键环节。评标应当有专家和有关人员参加，而不能只由招标人独自进行，以求有足够的知识、经验进行判断，力求客观公正。这就需要由一个群体来进行，即组成一个评标委员会负责其事，而这个委员会应当由招标人依法组织，所以在法律中规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

2．评标委员会的组成规则

为了保证评标委员会的公正性、权威性，尽可能地有合理的知识结构和高质量的组成人员，因此法律规定，评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2／3；参加评标委员会的专家应当有较高的专业水平，并依照法定的方式确定；与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会。

3．评标的若干规则

评标必须按法定的规则进行，这是公正评标的必要保证，因此规定：

招标应当采取必要措施，保证评标在严格保密的情况下进行，这是要求评标在封闭的状态下进行，使评标过程免受干扰；

任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果，这是以法律形式排除在现实中经常会出现的非法干预，排除从外界施加的压力，也是在法律上保证公正评标，维护招标人、投标人的合法权益；

评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法对投标文件进行评审和比较，这是明确了评标的原则，也是为了保证评标的公平性和公正性，在评标中不应采用招标文件中未列明的标准和方法，也不应改变招标文件中已列明的标准和方法，否则将失去衡量评标是否公平、公正的依据；

评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。这是保证公正评标的必要条件，评标委员会的成员的工作必须是合乎招标投标制度本质要求的，体现维护公平竞争的原则，并对自己的工作负个人责任，这就不但有规范，而且有责任，从而促使形成强烈的责任感；

评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处，这是由于评标委员会成员享有评标的重要权力，因而必须保证他们是廉洁公正的，就要求他们个人的行为绝对是严格地割断与投标人的任何利益联系，所以对其个人行为作出了禁止性的规定；

参与评标的人员包括评标委员会的成员和有关工作人员，都不得透露评标情况，也就是对评标情况负有保密义务，这是保证评标工作正常进行，并使评标工作有公正结果，防止参与评标者牟取不正当利益的必要措施。

以上关于评标的若干规则，是招标投标法的重要内容，尤其是对评标委员会有严格的要求，这都是非常必要的，因为能否在评标环节上，对投标文件作出公正、客观、全面的评审和比较，正是招标能否成功的一个关键，也是能否公正地推荐和确定中标人的必要前提。

中标，就是在招标投标中选定最优的投标人，从投标人来说，就是投标成功，争取到了招标项目的合同。招标投标法对确定中标人的程序、标准和中标人应当切实履行义务等方面作出了规定，这既是保证竞争的公平、公正，也是为了维护竞争的成果，主要内容有：

1．评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人；

2．招标人根据评标委员会的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人；

3．中标的标准，法律上规定了两项：第一项是能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，这里所谓的综合评价标准，就是对投标文件进行总体评估和比较，既按照价格标准又将非价格标准尽量量化成货币计算，评价最佳者中标；第二是能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外，这项标准是与市场经济的原则相适应的，体现了优胜劣汰的原则，经评审的投标价格最低，仍然是以投标报价最低的中标作为基础，但又不是简单地去比较价格，而是对投标报价要作评审，在评审的基础上进行比较，这样较为可靠、合理；

4．中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标后招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目，应当依法承担法律责任；

5．招标人和中标人应当在中标通知书发出后的法定期限内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，这项规定是要用法定的形式肯定招标的成果，或者说招标人、中标人双方都必须尊重竞争的结果，不得任意改变；

6．招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交，这是采用法律形式促使中标人履行合同义务的一项特定的经济措施，也是保护招标人利益的一种保证措施；

7．中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让，这是规定中标人的履约义务，它是招标投标的落脚点，为此中标人要承担相应的法律责任。如果中标人可以任意毁约，背弃合同，招标投标便成为一种没有实际结果的交易形式。同时，要禁止中标人转让中标项目的行为，谁中标只能由谁来完成中标项目，中标人是一个特定的市场主体，并不能由他人代替，更要防止在转让时产生的种种弊端，所以禁止转让中标项目；

8．中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成，但不得再次分包，分包项目由中标人向招标人负责，接受分包的人承担连带责任，这项规定表明，分包是允许的，但是有严格的条件和明确的责任，有分包行为的应当注意这些规定。

六、关于法律责任

掌握运用招标投标法，首先应当了解其中的各项法律规范，知道什么是可以做的，什么是不允许做的，法律鼓励什么、保护什么，禁止什么、排除什么，在这个基础上则应进一步了解，如果违反了法律规定将产生什么样的后果，比如承担何种责任，将受到何种处罚。这样，就应当自觉地去做那些法律上允许做、鼓励做的事，按照法律规定处置各项事务，约束自己不要去触犯法律。所以在了解了招标投标法的立法目的、立法基本内容、重要规范以及与自己行为直接有关的各项法律规定的含义之后，应当注意了解法律责任的内容。

在招标投标法的68个条文中，法律责任占25条，是占相当大比例的，它针对招标投标中的多种违法行为作出了追究相应的法律责任的规定。在追究的法律责任中分为民事责任、行政责任、刑事责任，有些违法只承担其中的一种责任，有的则要同时承担几种责任，在有关条文中作了明确规定。

在招标投标法的法律责任一章中，对应当招标而不招标和规避招标的行为，限制和排斥公平竞争的行为，干扰破坏正常招标投标秩序的行为，在招标投标活动中有欺诈的行为，评标过程中谋取非法利益而营私作弊的行为，中标人不履行法定义务的行为，非法干预招标投标活动的行为，监督部门徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的行为等，都确定了应承担法律责任，予以严肃查处，使违法者受到惩罚，并且有相当大的处罚力度，这样，才能有效地维护招标投标法律制度，发挥招标投标制度的积极作用，法律规定才有力量，才是有权威性的。招标投标法中有关法律责任的规定是恰当的、有针对性的、也是有力的。

 

第二部分 释义

 

第一章 总则

 

法律“总则”一章的内容，是对这部法律若干重大原则问题的规定，对其他各章的规定具有概括和指导作用。本法总则共7条，除了阐明了本法的立法宗旨（第1条）外，还分别对本法的适用范围（第2条）、依法必须进行招标的项目的范围（第3条）、招标投标活动必须遵循的基本原则（第5条）、禁止以任何方式规避依法必须进行的招标（第4条）、禁止以任何方式干预依法进行的招标投标活动（第6条），以及对招标投标活动的行政监督管理（第7条）等问题作了规定。

第一条 为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。

【释义】 本条是关于本法立法目的的规定。

本法的立法目的是：

一、规范招标投标活动。招标投标，是在市场经济条件下进行大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包，以及服务项目的采购与提供时，所采用的一种交易方式。在这种交易方式下，项目采购（包括货物的购买、工程的发包和服务的采购）的采购方作为招标方，通过发布招标公告或者向一定数量的特定供应商、承包商发出招标邀请等方式发出招标采购的信息，提出所需采购的项目及其质量、技术要求、交货或竣工期限以及对供应商、承包商的资格要求等招标采购条件，表明将选择最能够满足采购要求的供应商。承包商与之签订采购合同的意向，由各有意提供采购所需货物、工程或服务项目的供应商、承包商作为投标方，向招标方书面提出自己拟提供的货物、工程或服务的报价及其他响应招标要求的条件，参加投标竞争。经招标方对各投标者的报价及其他条件进行审查比较后，从中择优选定中标者，并与其签订采购合同。采用招标投标方式进行交易活动的最显著特征，是将竞争机制引入了交易过程。与采用供求双方“一对一”直接交易等非竞争性的采购方式相比，具有明显的优越性，主要表现在：（1）招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强、质量保障体系可靠、具有良好信誉的供应商、承包商作为中标者，与其签订采购合同，这显然有利于节省和合理使用采购资金，保证采购项目的质量。（2）招标投标活动要求依照法定程序公开进行，有利于堵住采购活动中行贿受贿等腐败和不正当竞争行为的“黑洞”。（3）有利于创造公平竞争的市场环境，促进企业间的公平竞争。采用招标投标的交易方式，对于供应商、承包商来说，只能通过在质量、价格、售后服务等方面展开竞争，以尽可能充分满足招标方的要求，取得商业机会，体现了在商机面前人人平等的原则。

招标投标的交易方式，是市场经济的产物，采用这种交易方式，须具备两个基本条件：一是要有能够开展公平竞争的市场经济运行机制。在计划经济条件下，产品购销和工程建设任务都按照指令性计划统一安排，没有必要也不可能采用招标投标的交易方式。二是必须存在招标采购项目的买方市场，对采购项目能够形成卖方多家竞争的局面，买方才能够居于主导地位，有条件以招标方式从多家竞争者中择优选择中标者。在短缺经济时代的卖方市场条件下，许多商品供不应求，买方没有选择卖方的余地，卖方也没有必要通过竞争来出售自己的产品，也就不可能产生招标投标的交易方式。

采用招标投标的交易方式在国外已有200多年的历史，市场经济国家的大额采购活动，特别是使用财政资金等公共资金进行的采购活动，较多地采用了招标投标方式。我国改革开放前，实行的是高度集中统一的计划经济体制，产品购销和工程建设任务都按照指令性计划统一安排，也不存在能够引起卖方竞争的买方市场，因此也基本不存在招标投标的交易方式。改革开放以来，我国自80年代初开始，逐步在工程建设、进口机电设备、机械成套设备、政府采购、利用国际金融组织和外国政府贷款项目、以及科技开发、勘察设计、工程监理、证券发行等服务项目方面，推行招标投标制度，取得了明显成效。但在这一制度推行过程中，也存在着一些突出的问题。如，一些使用国有资金进行工程建设或货物采购的单位，按规定应当招标而不进行招标，在确定供应商、承包商的过程中采用“暗箱操作”，不通过公平竞争程序直接指定供应商、承包商；招标投标程序不规范，违反公开、公平、公正的原则；甚至有些招标人与投标人进行权钱交易，行贿受贿，搞虚假招标；投标人串通投标，进行不公平竞争；一些地方和部门在招标投标问题上搞地方保护和部门封锁，作出违反公平竞争原则的规定，有的还利用行政权力强行指定中标人，等等。对招标投标制度推行过程中存在的这些问题，必须予以高度重视，采取有效措施予以解决。在认真总结我国推行招标投标制度的实践经验，研究借鉴国际上招标投标通行作法的基础上，制定我国的招标投标法，以法律的形式规范招标投标活动，确立我国招标投标必须遵守的基本规则和程序，要求参与招标投标活动的各方都必须一体遵循，对违反招标投标法定规则和程序的行为依法追究法律责任，以保证招标投标制度在我国的顺利实施，充分发挥其在我国社会主义市场经济中的重要作用，是非常必要的，这也正是制定招标投标法的基本目的。

二、保护国家利益。制定招标投标法，对保护国家利益所具有的重要意义主要体现在：（1）保障财政资金和其他国有资金的节约和合理有效地使用。按照本法第3条的规定，属于全部或部分使用国家资金投资或者国家融资的建设项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助的建设项目，必须采用招标采购方式。通过依法进行招标投标，按照公开、公平、公正的原则，在投标竞争者中选择在报价、技术和质量保障等方面最具优势的供应商、承包商作为中标者，这对于节约和合理使用国有建设资金（包括由我国政府统借统还或由财政提供还款担保的国际组织或外国政府的贷款），具有重要意义。（2）有利于反腐倡廉，铲除国有资金采购活动中滋生腐败的土壤，堵住不法分子侵吞国有采购资金的渠道，防止国有资产的流失。在使用国有资金进行采购活动中，不断发生行贿受贿、吃回扣、拿好处费等腐败行为，一些握有国家建设项目发包权、设备采购权的负责人和采购的经办人员，与供应商、承包商相互勾结，进行“权钱交易”，损公肥私，侵占国有资产，造成相当数量的国有采购资金流入不法分子的腰包，严重损害国家利益，同时也败坏了党风和社会风气，损害了党和政府的形象，还严重扰乱了市场经济秩序。这种情况在使用国有资金进行的工程建设领域尤为严重，例子不胜枚举，有些地方行贿受贿方面的经济犯罪发生在工程建设领域的比例高达40％多，有人将这种现象形容为“楼房盖起来，干部倒下去”。解决这类问题，需要从多方面采取杜绝腐败的有效措施。在国有资金采购中依法实行招标投标制度，使采购活动在公开、公平、公正的透明环境中运作，参与者多，竞争性强，规则和程序由法律规定，这对于有效消除工程发包和其他采购活动中的幕后交易，少数人进行“暗箱”操作等现象，从源头上抑制国有资金采购中的腐败行为，具有重要意义。（3）有利于创造公平竞争的市场环境，这正是我们建立社会主义市场经济体制所要实现的目标。创造这样一种公平竞争的环境，有利于促进经济的健康发展，这也是国家的利益之所在。

三、保护社会公共利益。社会公共利益，是全体社会成员的共同利益。制定招标投标法，对保护社会公共利益的作用主要体现在：（1）国有资金来自于人民群众创造的财富，来自于纳税人的贡献。保障国有资金的合理使用，不仅是保护国家利益的需要，也是全社会成员的共同要求。通过制定招标投标法，以保障国有资金和其他公共资金的合理、有效和节约使用，杜绝腐败，防止国有资产的流失，这既是对国家利益的保护，也是对社会公共利益的保护。（2）按照本法第3条的规定，将大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目，不论其资金来源，都纳入招标投标法的范围，以充分运用招标投标制度的竞争作用，确保这类与公众利益直接有关的建设项目的质量，更体现了本法保护社会公共利益的立法宗旨。

四、保护招标投标活动当事人的合法权益。招标投标活动的当事人，主要是指招标人和投标人。招标人，即提出招标采购项目、进行招标活动的法人或其他组织；投标人，即响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织，以及参加依法招标的科研项目投标的个人。从买卖关系或建设工程承发包关系讲，招标人是买方或发包方；投标人中标后成为卖方或承包方。此外，招标方委托招标代理机构代为办理招标事宜的，招标投标活动的当事人还包括招标代理机构。在招标投标活动中，各方当事人的合法权益都受到法律的保护。针对实践中存在的一些侵犯招标投标活动当事人合法权利的主要问题，本法对招标投标各方当事人应当享有的基本权利作了规定。例如，本法规定，依法进行的招标投标活动不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动；招标人可以自主决定委托具有法定资格的招标代理机构办理招标事宜，具备自行招标能力的招标人也可以自行办理招标事宜，任何单位和个人不得以任何方式强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜，不得以任何方式为招标人指定招标代理机构；招标人有权依法自行组织开标、评标和定标，任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果；法人或其他组织有权自主决定是否参加投标竞争，有权与其他法人或其他组织组成联合体共同投标；任何单位和个人不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标；投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法规定的，有权向招标人提出异议或者向有关行政部门投诉，等等。

五、提高经济效益。经济效益是投入与产出的比较。对国家投资、融资建设的生产经营性项目实行招标投标制度，有利于节省投资，缩短工期，保证质量，从而有利于提高投资效益以及项目建成后的经济效益。从我国建设工程领域推行招标投标制度实践情况看，通过招标，一般可节约建设资金1％一3％，缩短工期10％左右。

六、提高项目质量。在工程项目和货物等的采购中，实行招标投标制度，依照法定的招标投标程序，通过竞争，选择技术强、信誉好、质量保障体系可靠的投标人中标，对于保证采购项目的质量是十分重要的。从实践中看，一些本应进行招标采购的项目不进行招标投标或者不按规定的规则和程序进行招投标，是导致其发生严重质量事故的一项重要原因。

第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

【释义】 本条是关于本法适用范围和调整对象的规定。

一、法律的适用范围，也称法律的效力范围，包括法律时间效力，即法律从什么时候开始发生效力和什么时候失去效力；法律的空间效力，即法律适用的地域范围；以及法律对人的效力，即法律对什么人（即具有法律关系主体资格的自然人、法人及其他组织）适用。本条规定的本法适用的地域范围（或称空间效力范围），是中华人民共和国境内，即中华人民共和国主权所及的全部领域内。法律空间效力范围的普遍原则，是适用于制定它的机关所管辖的全部领域（法律本身对其空间效力范围作出限制性规定的除外）。招标投标法作为我国最高权力机关的常设机构——全国人大常委会制定的法律，其效力自然及于中华人民共和国的全部领域。凡在我国境内进行的招标投标活动，均适用本法规定。当然，按照我国香港、澳门两个特别行政区基本法的规定，只有列入这两个基本法附件3的法律，才能在这两个特别行政区适用。招标投标法没有列入这两个法的附件3中，因此，招标投标法不适用香港和澳门两个特别行政区。

二、招标投标法以招标投标活动中的关系为调整对象。凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于该法第3条规定的法定强制招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其招标投标活动均适用本法。当然，根据强制招标项目和非强制招标项目的不同情况，招标投标法有关条文作了有所区别的规定。有关招标投标的规则和程序的强制性规定及法律责任中有关行政处罚的规定，主要适用于法定强制招标的项目。这里还要说明的是，目前实际中称作招标投标的活动很多，有些从其本质上看并非本法所称的招标投标活动，对此需要按照国务院或国务院有关部门的规定来判断。

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一） 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二） 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

【释义】 本条是关于依法必须招标的项目即法定强制招标项目的规定。

一、按照本条规定，法定强制招标项目的范围有两类：一是本法已明确规定必须进行招标的项目；二是依照其他法律或者国务院的规定必须进行招标的项目。

1．本法明确规定必须进行招标采购的项目，为本条第1款和第2款规定范围内的项目。即有关的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购。这里讲的“工程建设项目”，是指各类土木工程的建设项目，既包括各类房屋建筑工程项目，也包括铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业工程建设项目；既包括土建工程项目，也包括有关的设备、线路、管道的安装工程项目。这里讲的与工程建设项目有关的重要设备、材料等货物的采购，包括用于工程建设项目本身的各种建筑材料、设备的采购；项目所需的电梯、空调、消防等设施、设备的采购；工业建设项目的生产设备的采购等。

2．按照本条的规定，并非所有的工程建设项目采购都必须依照本法的规定进行招标投标。只有属于下列情形之一，并属于国务院有关部门依照本条第2款的规定所制定的具体范围和规模标准以内的建设项目，才属于本法规定实行强制招标投标的项目：

（1）大型的基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。所谓基础设施，是指为国民经济各行业发展提供基础性服务的铁路、公路、港口、机场、通信等设施；公用事业，是指为公众提供服务的自来水、电力、燃气等行业。大型的基础设施、公用事业项目的建设质量，关系到公众的安全和社会公共利益，为利用招标投标制度在保证项目质量方面的重要作用，本条规定，对于大型基础设施和公用事业项目，不论其建设资金来源如何，都必须依照本法规定进行招标投标。至于大型基础设施、公用事业项目的划分标准，由国务院有关部门依照本条第2款的规定制定。

（2）全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目。包括使用各级政府的财政拨款建设的项目，使用纳入财政预算管理的各种政府性基金（如铁路建设基金、公路建设基金、三峡工程建设基金、电力建设基金、水利建设基金等）建设的项目，使用各级政府及政府部门的预算外资金建设的项目，国家政策性银行贷款建设的项目等。国家的资金来自于各项税收和政府性收费，保证国家资金合理、有效的使用，涉及全体纳税人和全社会成员的共同利益。鉴于招标采购制度在保证采购资金的合理有效使用和保证项目采购质量方面具有明显的优越性，并且其采购程序公开，便于社会监督，因此，许多国家都以立法规定，对使用财政资金和其他资金的采购项目，必须采用招标投标制度。我国自80年代初开始在工程建设领域推行招标投标制度。1984年9月国务院发布的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》提出，要“大力推行工程投标承包制”，“要改变单纯用行政手段分配建设任务的老办法，实行招标投标”。十多年来的实践证明，在工程建设领域推行招标投标制度，对保障国有建设资金的合理有效使用，提高投资效益，保证工程建设质量，堵塞腐败黑洞，确有十分重要的作用。招标投标法将国家投资、融资的建设项目采购纳入法定强制招标的范围，与国际通行作法相一致，也完全符合我国的实际情况。

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。改革开放以来，我国开始利用包括世界银行、亚洲开发银行、日本海外经济协力基金等一些国际金融组织和外国政府的贷款和援助资金，规模也逐渐扩大。一些国际金融组织和外国政府的贷款，通常是由我国政府有关部门作为对外借款的“窗口”单位，由国家实行统借统还，或者由国家财政承担还款担保责任的。因此，这类国际金融组织和外国政府的贷款，实际上已成为我国广义的国有资金的一部分，与国家投资、融资的建设项目一样，也应将其纳入法定强制招标投标的范围，适用本法的有关规定。对于国际组织或外国政府援助资金的项目，我国有责任保证这些援助资金得到合理有效的使用，因此，也有必要将其纳入强制招标投标的范围。当然，依照本法“附则”一章中第67条的规定，使用国际组织或者外国政府的贷款、援助资金在我国境内进行的项目采购，如果贷款方、援助方对采购方式和招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可适用其规定，不适用本法；但其规定违背我国社会公共利益的除外。

二、本条第1款对法定强制招标投标项目的范围作了原则规定。对这一范围，在实际执行中还需要进一步具体化。例如，对第1款第（1）项规定的“大型基础设施”、“公用事业”项目应当如何加以界定等，这些都需要有更为具体的规定，以便于操作。同时，由于招标投标程序比较复杂，所需时间较长，费用也较高，因此，不少国家有关招标投标的法律及一些国际组织都规定，对一些采购金额较小的项目，可不采用招标投标的采购方式。我国国务院有关主管部门和一些地方制定的关于招标投标的部门规章或地方性法规，也从采购资金数额和项目建设规模两方面，对强制招标采购的范围作了限定。考虑到涉及本条第1款规定的强制招标采购项目的具体范围和规模标准问题情况比较复杂，并且根据经济的发展和币值的变化需要适时对强制招标项目的规模标准进行必要的调整，对此难以在法律中作出具体的规定，因此，本条第2款规定，对本条第1款所列的强制招标项目的具体范围和规模标准，授权由国务院发展计划部门会同国务院有关主管部门作出具体规定，报国务院批准后施行。在国务院提请全国人大常委会审议招标投标法（草案）的说明中已经提出，“国务院提出这部法律草案的同时，已经明确由国家计委分别会同国务院有关部门抓紧研究，根据不同领域项目的具体情况和特点，尽早提出必须进行招标项目的具体范围和规模标准，经国务院批准后发文公布，与招标投标法同步施行。”

三、本条第1款规定了必须依照本法规定进行招标投标的采购项目。实际上，必须依法采用招标采购方式的项目，并不仅限于本条第1款所列举的项目。原则上说，使用财政资金和其他公共资金进行采购，采购金额达到法定数额以上的，除法律规定可不采用招标投标的以外，都必须实行招标采购。各国一般是在有关政府采购的法律中，将招标投标作为使用公共资金采购的主要方式，对必须强制实行招标采购的项目作出具体规定。与西方国家不同，在我国的财政支出中，建设性支出占有相当大的比重，许多工程项目都是使用国有资金建设的。在工程建设项目资金使用上的浪费和腐败，往往给国家财产造成巨额损失。特别在当前，我国为适应经济发展的需要，除了在经常性财政收入中安排了较多的建设性资金外，还通过发行国债等方式，筹集了大量的资金进行基础设施等工程项目的建设。为此，迫切需要从法律上、制度上，采取有效措施，保证数额巨大的国家建设资金得到合理有效的使用。因此，在招标投标法中，先将工程建设项目及有关的重要设备、材料等的采购纳入本法规定的强制招标的范围是必要的。同时，全国人大常委会已将制定政府采购法列入本届全国人大常委会的立法规划，目前正在抓紧研究起草过程中，起草完成后，将按法定程序提请全国人大常委会审议。对于使用财政资金和其他公共资金进行的采购活动，除工程建设项目以外其他必须实行强制招标采购的项目，将主要在政府采购法和国务院的有关规定中作出规定。为此，本条第3款规定，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。但应指出的是，其他法律或国务院规定实行强制招标采购的项目，在招标投标的规则和程序方面，都应适用招标投标法的规定。

第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

【释义】 本条是关于对依法应当强制招标的项目，禁止以任何方式规避招标的规定。

凡列入本法第3条第1款之规定，并属于国务院有关主管部门依照第3条第2款的授权制定的具体范围以内和规模标准以上的工程建设项目及有关的重要设备、材料等采购，除本法第66条另有规定的情形外，都必须进行招标。但从我国推行招标投标制度十几年来的实践看，一些地方和部门在工程建设项目的发包及有关设备、材料的采购活动中，实行地方保护或行业垄断，采用种种方式规避招标，将本应招标发包的项目直接发包给属于本地方、本部门的承包商、供应商；一些采购单位或采购经办人员为利用其掌握的采购权力谋取私利，搞权钱交易，与不法承包商、供应商相勾结，想方设法规避公开、公平、公正的招标采购程序，搞“暗箱操作”，将采购项目交给私下确定的承包商、供应商，损害国家利益。规避招标的方式有多种表现，比如，按照本法第3条第2款的规定，对采购资金数额达到国务院有关部门规定的规模标准以上的采购项目，必须进行招标。一些采购单位为规避法律的这一规定，对本应作为一个整体的采购项目，采取划分为多个采购项目，分别签订多个采购合同的办法，化整为零，使每一采购合同的金额都低于法定强制招标采购的金额标准，以达到规避招标采购的目的。又比如，一些采购单位对技术并不特别复杂的采购项目，借口其有特殊的技术要求，只能交由某一承包商、供应商承担为由，规避招标采购。为保证所有法定强制招标采购的项目都能做到依法招标投标，维护法律的严肃性，本条对规避招标的行为作了禁止性规定。对违反本法规定，将必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标的行为，将依照本法第49条的规定，依法追究其法律责任。

  

第五条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

【释义】 本条是关于招标投标活动必须遵循的基本原则的规定。

公开、公平、公正和诚实信用，是招标投标活动必须遵循的最基本的原则，违反这一基本原则，招标投标活动就失去了本来的意义。本法有关招标投标的各项规定，都是为了保证这一基本原则的实现。

所谓“公开”，是指：（1）进行招标活动的信息要公开。采用公开招标方式的，招标方应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他公共媒介发布招标公告，需要进行资格预审的，应当发布资格预审公告；采用邀请招标方式的，招标方应当向3个以上的特定法人或者其他组织发出邀请书。招标公告、资格预审公告和招标邀请书应当载明能大体满足潜在投标人决定是否参加投标竞争所需要的信息，通常应当包括：招标方的名称、地址；招标采购货物的性质、数量和交货地点，或拟建工程的性质、地点，或所需提供服务的性质和提供地点；提供招标文件的时间、地点和收取的费用等。在发布招标公告、发出招标邀请书的基础上，还应当按照招标公告或招标邀请书中载明的时间和地点，向有意参加投标的承包商、供应商提供招标文件。招标文件应当载有为供应商、承包商作出投标决策、进行投标准备所必需的资料，以及其他为保证招标投标过程公开、透明的有关信息。通常应当包括：关于编写投标文件的说明，以避免投标者因其提交的投标书不符合要求而失去中标机会；投标者为证明其资格而必须提交的有关资料；采购项目的技术、质量要求，交货、竣工或提供服务的时间；要求提交投标担保的，对投标担保的要求；提交投标书的时间、地点；投标有效期（即投标者应受其投标条件约束的期间）；开启投标书的时间、地点和程序；对投标书的评审程序和确定中标的标准等。招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当以书面形式通知所有的招标文件收受人。（2）开标的程序要公开。开标应当公开进行，所有的投标人或其代表均可参加开标；开标的时间和地点应当与事先提供给所有招标人的招标文件上载明的时间和地点相一致，以便投标人按时参加；开标时，应先由投标人或者其推举的代表检查投标文件的密封情况，经确认无误后，由工作人员当众拆封，以唱读的方式，报出各投标人的名称、投标价格等投标书的主要内容，并作好记录，存档备查。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止日期前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。对在投标截止日期以后收到的标书，招标人应当拒收。（3）评标的标准和程序要公开。评标的标准和办法应当在提供给所有投标人的招标文件中载明，评标应当严格按照招标文件载明的标准和办法进行，不得采用招标文件未列明的任何标准。招标人不得与投标人就投标价格、招标方案等实质性内容进行谈判。（4）中标的结果要公开。确定中标人后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。未中标的投标人对招标活动和中标结果有异议的，有权向招标人提出或向有关行政监督部门投诉。

所谓“公平”和“公正”，对招标方来说，就是要严格按照公开的招标条件和程序办事，同等地对待每一个投标竞争者，不得厚此薄彼，亲亲疏疏。例如，招标方应向所有的潜在投标人提供相同的招标信息；招标方对招标文件的解释和澄清应提供给所有的投标人；对所有投标人的资格审查应适用相同的标准和程序；提供投标担保的要求应同样适用于每一投标者；对采购标的的技术、质量要求应尽可能采用通用的标准，不得以标明特定的商标、专利等形式倾向某一特定的投标人，排斥其他投标人；所有投标人都有权参加开标会；所有在投标截止期前收到的投标都应当在开标时当众打开；对所有在投标截止日期以后送到的投标书都应拒收；与投标者有利害关系的人员不得作为评标委员会成员；中标标准应当尽可能量化，并严格按既定的评标程序对所有的投标进行评定，按既定的中标标准确定中标者；不得向任何投标人泄露标底或其他可能妨碍公平竞争的信息。对投标方来说，应当以正当的手段参加投标竞争，不得串通投标，不得有向招标方及其工作人员行贿、提供回扣或给予其他好处等不正当竞争行为。对招标方与投标方之间的关系来说，双方在采购活动中地位平等，任何一方不得向另一方提出不合理的要求，不得将自己的意志强加给对方。

“诚实信用”，是民事活动的基本原则，在我国民法通则和合同法等民事基本法律中都规定了这一原则。招标投标活动是以订立采购合同为目的的民事活动，当然也适用这一原则。在招标投标活动中遵守诚实信用原则，要求招标投标各方都要诚实守信，不得有欺骗、背信的行为。如，招标人不得以任何形式搞虚假招标；投标人递交的资格证明材料和投标书的各项内容都要真实；中标订立合同后，各方都要严格履行合同。对违反诚实信用原则，给他方造成损失的，要依法承担赔偿责任。

第六条 依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

【释义】 本条是关于禁止在招标投标活动中搞行业垄断、地方保护，以及禁止以任何其他形式非法干预招标投标活动的规定。

我国实行社会主义市场经济，必须在全国范围内建立起统一、开放、竞争、有序的大市场。任何以地方保护、部门垄断等方式分割市场的行为，都会缩小市场规模，降低市场效率，阻碍经济的发展，是与我们建立和发展社会主义市场经济的目标背道而驰的。我们大力推行招标投标制度，就是为了充分发挥市场竞争机制在公共资金采购中的作用。如果在招标投标活动中搞地方保护或部门封锁，必然会大大缩小竞争规模，充分竞争的优越性难以得到发挥，使招标投标的作用大打折扣。我国目前正处于向市场经济转轨的阶段，由于多种原因，一些行业主管部门和地方政府滥用行政权力，违反市场经济的客观要求，实行地方保护或行业垄断的情况时有发生。这种现象也明显表现在招标投标活动中，成为影响我国招标投标健康发展的一个突出问题。一些行业主管部门或地方政府，采取对本地区、本系统以外的承包商或供应商不给予资格认定、不发给有关许可证、收取高额的管理费等方式，排斥、限制本地区、本系统以外的法人或其他组织参加本行业、本地区的投标竞争；有的行业主管部门或地方政府甚至直接要求本系统、本行业的采购单位只能将采购项目交给属于本地区或本系统的单位，本系统、本地区以外的单位不得参与本系统、本地区采购项目的投标。有的部门或地方政府的工作人员则在项目采购中搞权钱交易，以权谋私，收受不法供应商、承包商的好处，利用手中的权力，干预正常的招标投标活动，要求所属的采购单位将采购项目交给其指定的供应商、承包商。在招标投标活动中实行地方保护或行业垄断的作法，以及行政机关或领导人违法干预正常的招标投标活动的作法，破坏了市场的统一性，违反了公平竞争的原则，严重影响招标投标活动的正常开展，也给腐败行为留下可乘之机。为此，本条明确予以禁止。

第七条 招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。

有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。

对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。

【释义】本条是关于对招标投标活动实施行政监督管理的规定。

一、本条第1款规定了招标投标活动须依法接受监督的原则。包括两层意思：（1）招标投标活动及其当事人应当依法接受监督。法律一经颁布实施，各方面就必须一体遵行。这除了要求当事人自觉依法办事外，还要建立相应的监督制约机制，依靠国家的强制力来保证法律的贯彻实施。制定招标投标法，是为了确定招标投标活动必须遵守的基本规则和程序，规范招标投标活动当事人的行为。招标投标活动的当事人除了要自觉执行招标投标法中的强制性规范外，还要接受有关行政监督部门对招标投标活动依法实施的行政监督管理。对有关行政监督部门依照本法和国务院的有关规定对招标投标活动实施的监督管理，有关当事人应当服从与配合，包括向有关行政监督管理部门如实提供资料、接受依法进行的检查等。对拒不接受依法实施的监督检查的，要承担相应的法律责任，有关行政机关可以依法采取强制措施或申请法院采取强制措施。（2）有关行政管理部门对招标投标活动的监督检查必须依法进行。江泽民总书记在党的十五大报告中提出，“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略”，同时提出，“一切政府机关都必须依法行政”。有关行政机关对招标投标活动的监督管理，也必须依照法律、行政法规的规定进行，包括有关部门监督管理的职权必须符合法律、行政法规和国务院的规定；监督管理的内容、监督管理的措施以及对违法行为实施行政处罚的处罚种类、处罚幅度等，都必须遵守法律、行政法规的规定，不能自行其事。对法律、行政法规规定应当进行监督管理的事项，有关行政监督管理部门必须依法实施监督管理，否则就是失职；对不属于行政监督管理范围内，而应由招标投标活动当事人自主决定的事项，行政机关不得凭借其行政权力违法进行干预（如，强令招标人将采购项目交给行政机关指定的供应商、承包商；自行作出违反本法的行政性规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加本地区、本系统的投标活动等），否则就是越权或滥用职权。对行政机关工作人员违法失职或者滥用职权的，将依法追究其法律责任；情节严重，构成该职罪的，将依法追究其刑事责任。当事人认为行政机关的行政行为违法，侵害其合法权益的，可以依照行政复议法的规定向上级行政机关申请行政复议，或者依照行政诉讼法的规定，向人民法院提起行政诉讼。

二、有关行政监督管理部门对招标投标活动实施监督管理的事项主要应包括：（1）对依照本法必须招标的项目是否进行招标进行监督。凡属本法第3条规定的工程建设项目及有关的重要设备、材料的采购，其采购规模达到国务院有关部门依照本法制定的规模标准以上的，必须依照本法规定进行招标投标。对这些法定强制招标的项目是否依法进行了招标投标，有关行政监督部门应依法进行监督。（2）对法定招标投标项目是否依照本法规定的规则和程序进行招标投标实施监督。凡属法定招标的项目，必须依照本法规定的规则、程序进行招标投标，以确保招标投标符合公开、公平、公正的原则，发挥其应有的优越性。有关行政监督部门应对法定强制招标项目是否依照法定规则和程序进行招标投标实施监督。包括，对招标人是否采用适当的招标方式进行监督；对招标代理机构的是否具有法定代理资格以及是否依照法律和招标人的委托进行招标代理活动进行监督；对招标人是否依法提供招标信息，依法接受投标人的投标，依法进行开标、评标和定标，直至依法与中标人签订合同进行监督；对投标人是否依法参加投标活动，进行正当竞争进行监督等。（3）依法查处招标投标活动中的违法行为。依照本法第5章关于法律责任的规定，有关行政监督部门对违反本法规定的行为，包括对法定强制招标项目不进行招标的，招标人、投标人、招标代理机构不按本法规定的规则和程序进行招标投标活动的等，除责令改正外，依法给予罚款、没收违法所得、取消资格、责令停业、吊销营业执照等行政处罚。

三、本条第3款规定，对招标投标活动的具体行政监督，以及有关行政部门在招标投标监督管理中的职权划分，由国务院规定。招标投标项目涉及的面很广，按我国现行的管理体制，目前是由多个部门进行管理的。属于国家重点建设项目的招标投标，由国家发展计划委员会负责管理；属于城乡建设工程项目的招标投标，由建设行政主管部门管理；属铁路、公路、港口、机场、水利等专业工程建设项目的招标投标，分别由各有关行业主管部门进行管理；进口机电设备的招标，由外经贸部门进行管理；机械成套设备的招标，由国内贸易主管部门进行管理，等等。这种多部门管理的格局，虽然有利于发挥各有关部门在专业管理方面的长处，但也造成了多头管理难以避免的诸多矛盾和问题，使基层单位难以适从，也容易造成部门垄断的现象。对招标投标管理体制需要进行适当的改革，建立适合我国国情的精简、高效的招标投标监督管理体制。至于如何进行改革，如何确定各有关主管部门在招标投标监督管理方面的职权划分，依照宪法和国务院组织法关于国务院负责确定国务院各部门的任务和职责规定，应由国务院具体确定。在国务院向全国人大常委会所作的关于招标投标法（草案）的说明中，就此问题作了说明：“考虑到实行招标投标的领域较广，涉及不少部门，不可能由一个部门对招标投标活动统一实施监督，只能根据不同领域工程建设的特点，由有关部门在各自的职权范围内分别负责对招标投标活动进行监督。而且有关部门的职权划分随着政府机构改革深化，还可能有所调整。因此，草案原则规定：‘对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。’国务院在提出这部法律草案的同时，已经明确由有关部门对招标投标活动的行政监督及部门职权划分问题，抓紧研究提出意见，经国务院同意后发文，与招标投标法同步施行。”

 

第二章 招标

 

本章是关于招标的规定，共17条，分别规定了以下内容：（1）招标人的定义及哪些主体可以作为招标人进行招标（第8条）；（2）按规定需要进行项目审批的招标项目应经预先审批，招标项目的资金来源应当落实并应在招标文件中如实载明（第9条）；（3）招标人可以采用的两种招标方式（第10条）；（4）国家和地方的重点项目应当进行公开招标，因不适宜公开招标而采用邀请招标方式的须经批准（第11条）；（5）招标人可以委托招标代理机构代理招标，具备条件的也可以自行招标，禁止强行为招标人指定招标代理机构，禁止强制招标人委托招标代理机构代理招标（第12条）；（6）招标代理机构的性质、应具备的条件及负责其资格认定的主管部门（第13条、14条）；（7）招标代理机构应当在招标人委托的范围内从事招标业务（第15条）；（8）公开招标应发布招标公告及公告应载明的主要事项（第16条）；（9）对邀请招标被邀请对象的人数及基本条件的要求及投标邀请书应载明的主要事项（第17条）；（10）招标人对潜在投标人的资格审查（第18条）；（11）对招标人编制招标文件的基本要求（第19条、20条）；（12）招标人可组织投标人踏勘项目现场（第21条）；（13）招标人对招标投标有关情况的保密义务（第22条）；（14）对招标文件的澄清和修改（第23条）；（15）招标人应合理确定提交投标文件的截止时间（第24条）。

第八条 招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

【释义】 本条是关于招标人定义的规定。

一、本条关于招标人定义的规定包括两层意思：

1．招标人须是提出招标项目、进行招标的人。所谓“招标项目”，即采用招标方式进行采购的工程、货物或服务项目。工程建设项目招标发包的招标人，通常为该项建设工程的投资人即项目业主；国家投资的工程建设项目，招标人通常为依法设立的项目法人（就经营性的建设项目而言）或者项目的建设单位（就非经营性建设项目而言）。货物招标采购的招标人，通常为货物的买主。服务项目招标采购的招标人，通常为该服务项目的需求方。

2．招标人须是法人或其他组织，自然人不能成为招标人。我国民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备下列条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。按照民法通则的规定，法人包括企业法人、事业单位法人、机关法人和社会团体法人。企业法人包括公司和其他具有法人资格的企业。根据民法通则和本条的规定，各种所有制形式的有限责任公司和股份有限公司，国有独资公司，公司以外其他类型的国有企业和集体所有制企业，以及依法取得法人资格的中外合作经营企业、外资企业等，都具有作为招标人参加招标投标活动的权利能力；有独立经费的各级国家机关和依法取得法人资格的事业单位、社会团体等，也都具有作为招标人参加招标投标活动的权利能力。本法所称的其他组织是指除法人以外的其他实体，包括合伙企业、个人独资企业和外国企业以及企业的分支机构等。这些企业和机构也可以作为招标人参加招标投标活动。鉴于招标采购的项目通常标的大，耗资多，影响范围广，招标人责任较大，为了切实保障招投标各方的权益，本法未赋予自然人成为招标人的权利。但这并不意味着个人投资的项目不能采用招标的方式进行采购。个人投资的项目，可以成立项目公司作为招标人。

二、本条关于招标人的规定基本涵盖了我国目前实践中出现的招标主体的范围。我国自八十年代初开始推行招标投标制度以来，至今已在基本建设项目、机械成套设备、进口机电设备、科技项目、政府机关办公设备和大额办公用品的采购等许多领域都开展了招标投标活动，招标主体主要是工程建设项目的建设单位（项目法人）、企业以及实行政府采购制度的国家机关。从国外的情况看，法律规定必须进行招标的项目主要是政府采购项目，所规定的招标主体通常为国家机关、地方当局和公营企业；此外，还包括从事水、能源、交通运输和电信等事业的由国家授予专营权的企业以及受国家政府资助的不具有工、商业性质的其他法人。  

三、本条规定的法律意义在于：确定招标人的主体资格即规定了哪些人可以成为招标人从事招标活动，有利于进一步明确招标人的法律地位，规定其应享有的权利和应承担的义务，使招标人与其他主体之间的区别和联系更加清晰、明确；从立法技术上说，这一条规定与本法有关适用范围和调整对象的规定相配合，解决了哪些人可以招标，哪些项目必须招标的问题，使整个规定更加符合我国的实际，更有规范性。

第九条 招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。

招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。

【释义】 本条是关于招标项目的预先批准和招标资金来源应当落实的规定。

一、本法第3条规定的依法必须进行招标的项目，包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目大都关系国计民生，涉及到全社会固定资产投资规模，因此，多数项目根据国家有关规定需要立项审批。该审批工作应当在招标前完成。一般来说，国家重点建设项目需由省级人民政府计划主管部门和国务院有关主管部门提出，由国务院计划主管部门批准，有些还需报国务院批准；国家试行的特许权试点项目，由所在省（区、市）的计划部门会同行业主管部门提出项目预可行性研究报告，经行业主管部门初审后由国家计委批准，必要时由国家计委初审后报国务院审批；地方重点建设项目根据其重要性和规模分别由省级人民政府和省级人民政府的计划主管部门审批。

拟招标的项目应当合法，这是开展招标工作的前提。依据国家有关规定应批准而未经批准的项目，或违反审批权限批准的项目均不得进行招标。在项目审批前擅自开始招标工作，因项目未被批准而造成损失的，招标人应当自行承担法律责任。对于国家未规定必须进行审批的项目，招标人可以自行决定招标时间。

二、招标人应当有进行招标项目的相应资金或者有确定的资金来源，这是招标人对项目进行招标并最终完成该项目的物质保证。招标项目所需的资金是否落实，不仅关系到招标项目能否顺利实施，而且对投标人利益关系重大。投标人为获得招标项目，通常进行了大量的准备工作，在资金上也有较多的投入，中标后如果没有资金保证，势必造成不能开工或开工后中途停工，或者中标后作为货主的招标人无钱买货，这将损害投标人的利益。如果是涉及大型基础设施、公用事业等工程，还会给公共利益造成损害。因此，必须强调招标人在招标时应有与项目相适应的资金保障。从目前的实践看，招标项目的资金来源一般包括：国家和地方政府的财政拨款、企业的自有资金及包括银行贷款在内的各种方式的融资，以及外国政府和有关国际组织的贷款。根据本条的规定，招标人在招标时必须确实拥有相应的资金或者有能证明其资金来源已经落实的合法性文件为保证，并应当将资金数额和资金来源在招标文件中如实载明。

招标投标活动作为一种民事活动必须坚持诚实信用的原则，招标文件所载内容必须真实，其中关于资金数额和资金来源的情况必须如实载明，招标人不得做假。

三、本条的这一规定尤其对建设工程的招标具有较强的针对性。由于我国近年来建设市场一直属于买方市场，长期处于僧多粥少的状态，一些招标单位利用投标人急于找到施工项目的心理，迫使投标人垫资施工，这不仅损害了投标人的利益，而且也难以保证施工的顺利进行并按期完工。为了维护建设市场的正常秩序，切实保护招标投标各方的合法权益，本条对招标人的资金保障问题作了专门规定。

第十条 招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

【释义】 本条是关于招标方式的规定。

一、招标投标作为大额采购的一种主要交易方式在国外已有多年的历史。招标活动按照不同的标准可以划分为多种形式，比如，按其性质划分，可分为公开招标即无限竞争性招标和邀请招标即有限竞争性招标；按竞争范围划分，可分为国际竞争性招标和国内竞争性招标；工程建设项目按价格确定方式划分，可分为固定总价项目招标、成本加酬金项目招标和单价不变项目招标等等。无论哪一种招标方式，都离不开招标的基本特性，即招标的公开性、竞争性和公平性。招标的公开性是指招标具有公开发布投标邀请，公开开标的特点；其招标程序、投标商资格审查标准和中标评选标准等均依法事先确定，并通过法定形式向潜在投标商公开，从而使招标活动具有较高的透明度；招标的竞争性是指招标人通过向较多的人招标，最大限度地吸引潜在投标商报价，通过货比多家的办法，采购到价格最低，质量最好，效益最高的工程、货物或服务。这种市场经济的办法，使众多的投标商经历了竞争、优化和残酷的淘汰过程，使招标活动变得更为科学，更市场化；招标的公平性是指参加投标的投标人之间的法律地位平等，他们将在大家共知的同一评标标准下接受考评，并且不允许招标人与个别投标人进行一对一的谈判。本法从上述招标活动的基本性质出发，结合我国招标投标活动的实际，规定了招标分为公开招标和邀请招标两种基本形式。

1．公开招标，也称无限竞争性招标，是指由招标方按照法定程序，在公开出版物上发布招标公告，所有符合条件的供应商或承包商都可以平等参加投标竞争，从中择优选择中标者的招标方式。根据本条的规定，公开招标需符合如下条件：（1）招标人需向不特定的法人或者其他组织（有的科研项目的招标还可包括个人）发出投标邀请。招标人应当通过为全社会所熟悉的公共媒体公布其招标项目、拟采购的具体设备或工程内容等信息，向不特定的人提出邀请。任何认为自己符合招标人要求的法人或其他组织、个人都有权向招标人索取招标文件并届时投标。采用公开招标的，招标人不得以任何借口拒绝向符合条件的投标人出售招标文件，依法必须进行招标的项目，招标人不得以地区或者部门不同等借口违法限制任何潜在投标人参加投标。（2）公开招标须采取公告的方式，向社会公众明示其招标要求，使尽量多的潜在投标商获取招标信息，前来投标，从而保证了公开招标的公开性。实际生活中人们经常在报纸上看到“XXX招标通告”，此种方式即为公告招标方式。采取其他方式如向个别供应商或承包商寄信等方式采购的都不是公告方式，不应为公开招标人所采纳。招标公告的发布有多种途径，如可以通过报纸、广播、网络等公共媒体。公开招标的优点在于能够在最大限度内选择投标商，竞争性更强，择优率更高，同时也可以在较大程度上避免招标活动中的贿标行为，因此，国际上政府采购通常采用这种方式。

2．邀请招标，也称为有限竞争性招标，是指招标方选择若干供应商或承包商，向其发出投标邀请，由被邀请的供应商、承包商投标竞争，从中选定中标者的招标方式。如上所述，公开招标在其公开程度、竞争的广泛性等方面具有较大的优势，但公开招标也有一定的缺陷，比如，由于投标人众多，一般耗时较长，需花费的成本也较大，对于采购标的较小的招标来说，采用公开招标的方式往往得不偿失；另外，有些项目专业性较强，有资格承接的潜在投标人较少，或者需要在较短时间内完成采购任务等，也不宜采用公开招标的方式。邀请招标的方式则在一定程度上弥补了这些缺陷，同时又能够相对较充分地发挥招标的优势。根据本条的规定，邀请招标的特点是：（1）招标人在一定范围内邀请特定的法人或其他组织（有的科研项目的招标还可包括个人）投标。与公开招标不同，邀请招标不须向不特定的人发出邀请，但为了保证招标的竞争性，邀请招标的特定对象也应当有一定的范围，根据本法第17条的规定，招标人应当向3个以上的潜在投标人发出邀请。（2）邀请招标不须发布公告，招标人只要向特定的潜在投标人发出投标邀请书即可。接受邀请的人才有资格参加投标，其他人无权索要招标文件，不得参加投标。应当指出，邀请招标虽然在潜在投标人的选择上和通知形式上与公开招标有所不同，但其所适用的程序和原则与公开招标是相同的，其在开标、评标标准等方面都是公开的，因此，邀请招标仍不失其公开性。

邀请招标可以采取两阶段方式进行。当招标人对新建项目缺乏足够的经验，对其技术指标尚无把握时，可以通过技术交流会等方式广泛摸底，博采众议，在收集了大量的技术信息并进行评价后，再向选中的特定法人或组织发出投标邀请书，邀请被选中的投标商提出详细的报价。

二、公开招标和邀请招标是国际上使用最为广泛的两种方式。由于其各有特点，一些国家规定招标人可以选择适用。比如，欧盟有关公共采购的法律中规定，如果采购金额超过法定界限，必须使用招标形式的，项目法人有权自由选择公开招标或邀请招标，实践中邀请招标的方式往往得到较多的采用。有的国家或国际组织则规定一般情况下应当使用公开招标的方式，只在符合规定条件的情况下才可以选择邀请招标的方式。本法根据两种招标形式的特点及在我国使用的情况，本着既有利于保证竞争的广泛性，又利于节约、省时并能基本保证招标质量的原则，除在第11条对国家和地方重点项目采用邀请招标作了必要的限制外，允许招标人对上述两种招标方式自行选择。

三、我国实践中特别是在建筑领域里还有一种使用较为广泛的采购方法，被称为“议标”，实质上即为谈判性采购，是采购人和被采购人之间通过一对一谈判而最终达到采购目的的一种采购方式，不具有公开性和竞争性，因而不属于本法所称的招标投标采购方式。从实践上看，公开招标和邀请招标的采购方式要求对报价及技术性条款不得谈判，议标则允许就报价等进行一对一的谈判。因此，有些项目比如一些小型建设项目采用议标方式目标明确，省时省力，比较灵活；对服务招标而言，由于服务价格难以公开确定，服务质量也需要通过谈判解决，采用议标方式不失为一种恰当的采购方式。但议标因不具有公开性和竞争性，采用时容易产生幕后交易，暗箱操作，滋生腐败，难以保障采购质量，据有些省的统计，在所有经济犯罪案件中有40％与招标投标有关，而这类犯罪案件的绝大部分又与招标方式采用议标有关。本法根据招标的基本特性和我国实践中存在的问题，未将议标作为一种招标方式予以规定。按照本条的规定，凡属本法第3条规定必须招标的项目以及按照本法第2条规定自愿采用招标方式进行采购的项目，都不得采用议标的方式。

第十一条 国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

【释义】 本条是关于国家重点项目招标所采用招标方式的规定。

一、由国务院发展计划部门确定的国家重点项目，是从国家大中型基本建设项目中确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目，具体包括：基础设施、基础产业和支柱产业中的大型项目，高科技并能带动行业技术进步的项目，跨地区并对国民经济发展或者区域经济发展有重大影响的项目及对社会发展有重大影响的项目等等。地方重点项目包括由各省级地方人民政府根据当地的具体情况确定的对当地的经济和社会发展有重大影响的项目。这些项目绝大部分使用国有资金，项目的质量和进度直接影响人民的生活和国民经济的发展。为了最大限度地保证项目质量，节约国有资金，提高资金的使用效益，有必要尽可能采用公开招标的方式以求最充分的竞争。一些大型的技术尖端的国家重点项目，还需要通过国际竞争性招标的方式征集投标商。为此，对本条的规定，应理解为：依法必须进行招标的国家重点项目和地方重点项目，一般应采用公开招标的方式进行招标。

二、本条规定的不适宜公开招标的项目，是指由于项目本身的原因，致使无法采用公开招标方式进行采购（例如，项目的技术要求复杂或有特殊的专业要求，只有少数几家潜在投标人可供选择的），或者采用公开招标方式采购不符合经济合理性要求的（例如，有的重点项目虽很重要，但项目规模不大，与公开招标所需的费用与时间不成比例，需要通过限制投标者人数来达到节约与效率的目的的）。至于究竟哪些项目属于不适宜进行公开招标的项目，需要由本条规定的审批机关根据每一项目的具体情况加以判断。按照本条规定，对不适于公开招标的国家和地方重点项目，经批准可以采用邀请招标的方式。

三、为了防止招标人以项目不适于公开招标为由规避本应进行的公开招标，本条规定了重点项目采用邀请招标方式的批准程序，即国家重点项目采用邀请招标方式的，需经国家发展计划部门批准；地方重点项目采用邀请招标方式的，需经省级人民政府批准。

第十二条 招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

【释义】 本条是关于招标人有权自行招标或委托他人代为招标的规定。

一、根据本条第1款的规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。这一规定有三层含义：（1）招标人委托招标代理机构属自愿委托，即是否委托招标代理机构由招标人自行决定，法律不要求所有招标活动都必须委托招标机构代理招标。（2）委托哪一家招标代理机构代理招标由招标人自主决定，不受任何单位和个人的限制。任何单位和个人包括招标人的上级主管部门、有关领导人都不得以任何方式，包括以规章规定、作出行政决定或领导人批条子、打电话等方式，为招标人指定招标代理机构，不得采取任何方式给招标人施加各种压力，迫使其委托特定的招标代理机构代理招标。（3）招标人和招标代理机构的关系是委托代理关系。根据本条和我国民法通则的规定，这种委托代理关系表现为：招标代理机构受招标人委托，在招标代理权限范围内，以招标人的名义组织招标工作，招标人为委托人，招标代理机构为受托人；招标人对招标代理机构的代理行为承担民事责任。招标人委托招标代理机构从事招标工作的，应当与招标代理机构签订书面委托合同，明确规定招标代理机构的代理权限，以分清责任，避免越权代理和不必要的纠纷，保证招标代理工作的顺利进行。

二、根据本条第2款的规定，招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。这一规定的含义是：（1）有能力的招标人可以自行办理招标，不须委托他人办理；（2）招标人自行办理招标业务需有一定条件，即招标人应当具有编制招标文件和组织评标能力。这是因为：第一，招标文件是整个招标活动中对招标人和投标人都具有约束力的最重要的文件，是招标活动的章程。其中包括招标项目的主要技术条款和价格要求、评标标准及合同主要条款等重大实质性信息，专业性强、内容复杂，对编制者的专业水平，招标经验及对投标商信息的掌握程度要求较高，能否编制出完整、严谨的招标文件，直接影响招标的质量，也是招标成败的关键。因此招标人自行招标的，要求招标人要有相应的专业人员，具有独立编制招标文件的能力。第二，有效组织评标是保证评标工作严格按照招标文件要求和评标标准进行，维护招标的公正、公平性，避免纠纷，保障招标工作圆满完成的重要环节。因此，招标人自行招标的，须有能够有效地组织评标的能力，如需有专门的班子具体从事组织工作，对招标项目的专家源有较广泛的了解等等。

为了保证自行招标的质量，防止自行招标人不具备招标能力擅自招标，或随意变更招标程序和评标标准，造成招标工作的混乱，监督其对投标人提供平等竞争的机会，切实保障投标人的合法权益，本条第3款规定，对依照本法第3条必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。备案制度虽然不是一种事先审批的制度，只是要求当事人在自行招标的同时，书面告知有关行政监督部门以备查，但有关行政监督部门可以通过备案制度掌握情况，如发现自行招标人不符合法定条件的，有权要求其纠正。

根据本条的规定，对自愿招标的项目，招标人自行招标的，不须备案。

三、招标人是拟招标项目的所有者，是市场经济的主体，有自行办理招标或委托他人招标的自主权利。但是近年来实践中一些地方和部门对招标投标活动非法干预较多，其中强制招标单位委托代理，或者为招标单位指定代理机构，为本部门、本系统谋取经济利益的情况屡见不鲜，这种作法剥夺了招标人自行招标和自愿委托他人招标的权力，侵害了国家和其他招标、投标主体的利益，使招标活动无法做到真正的公平和公正，扰乱了招标投标的市场竞争秩序。本条针对实践中存在的上述问题，明确规定了招标人自行招标和委托他人招标的权利，对保护招标、投标活动当事人的合法权益，维护正常的市场竞争秩序，扼制招标投标活动中的腐败行为将起到促进作用。

第十三条 招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。  

招标代理机构应当具备下列条件：

（一） 有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；

（二） 有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；

（三）有符合本法第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。

【释义】 本条是关于招标代理机构的性质及资格条件的规定。  

一、招标代理机构的法律性质。招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。这里有几层含义：（1）招标代理机构的性质既不是一级行政机关，也不是从事生产经营的企业，而是以自己的知识、智力为招标人提供服务的独立于任何行政机关的组织。招标代理机构可以以多种组织形式存在，如可以是有限责任公司，也可以是合伙等。从我国目前的情况看，自然人一般不能从事招标代理业务。（2）招标代理机构需依法登记设立，招标代理机构的设立不需有关行政机关的审批，但其从事有关招标代理业务的资格需要有关行政主管部门审查认定。（3）招标代理机构的业务范围包括：从事招标代理业务，即接受招标人委托，组织招标活动。具体业务活动包括帮助招标人或受其委托拟定招标文件，依据招标文件的规定，审查投标人的资质，组织评标、定标等等；提供与招标代理业务相关的服务即指提供与招标活动有关的咨询、代书及其他服务性工作。

二、招标代理机构需具备下列条件方能设立：（1）无论是哪种组织形式的代理机构都必须有固定的营业场所以便于开展招标代理业务。（2）有与其所代理的招标业务相适应的能够独立编制有关招标文件、有效组织评标活动的专业队伍和技术设施，包括有熟悉招标业务所在领域的专业人员，有提供行业技术信息的情报手段及有一定的从事招标代理业务的经验等等。（3）应当备有依法可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库，其中所储备的专家均应当从事相关领域工作8年以上并具有高级职称或者具有同等专业水平。

三、招标是一项复杂的系统化工作，有完整的程序，环节多，专业性强，组织工作繁杂，招标代理机构由于其专门从事招标投标活动，在人员力量和招标经验方面有得天独厚的条件，因此国际上一些大型招标项目的招标工作通常由专业招标代理机构代为进行。近年来，我国的招标代理业务有了长足的发展，相继出现了机电设备招标公司、国际招标公司、设备成套公司等专业招标代理机构，这些机构的出色工作对保证招标质量，提高招标效益起到了有益的作用。但是招标代理工作中也存在着一些不容忽视的问题，特别是招标代理机构的法律性质不明确，长期政企不分，处于无序竞争的状态；一些招标代理机构为承揽项目无原则地迁就招标人的无理要求，从而损害了投标人的合法权益，违反了招标的公正性原则，影响了招标的质量，甚至给国家和集体财产造成损失。因此，实践中迫切需要明确招标代理机构的法律地位，加强对招标代理机构的管理。本法第一次在法律中明确规定了招标代理机构的性质和设立条件，对规范我国招标代理工作将起到促进作用。

第十四条 从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。

招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。

【释义】 本条是关于招标代理机构资格认定和招标代理机构与行政机关的关系的规定。

一、招标代理机构作为专门从事招标投标工作的中介组织，必须具有与其所从事的招标代理业务相适应的专业代理资格，并须经有关行政主管部门的认定。在现行体制下，招标代理机构所从事代理业务的领域不同，其资格认定机关也有所不同。根据本条第1款的规定，招标代理机构的资格认定分为两个层次：1．从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的代理资格按照管理权限划分，分别由国务院建设行政主管部门和省级人民政府建设行政主管部门认定。认定的办法应由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定，建设行政主管部门不应单独制定具体办法。2．从事其他招标代理业务包括货物采购及服务等的招标代理业务，按照国家规定需要进行资格认定的，其代理资格的认定由国务院规定的主管部门认定。这主要是考虑其他招标代理业务范围较广，情况比较复杂，不宜统一在法律中规定，因此授权国务院根据实际情况作出规定。

二、招标代理机构一经法定程序设立，便成为独立从事招标代理业务及相关服务的中介组织，其依法开展业务活动不受任何行政单位的干涉。为了保证招标代理工作公正、客观、有效的进行，也为了依法纠正目前实际中存在的某些招标代理机构依附于行政机关，借用行政权力实行强制代理，损害招标人利益，有关行政机关也借此谋取不正当利益的现象，本条第2款明确规定：招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。这一规定中“其他国家机关”，包括各级国家权力机关和司法机关。这里讲的“隶属关系”，是指招标代理机构与行政机关或其他国家机关的直属上下级关系；“其他利益关系”，主要是指经济上的利益关系，如有的招标代理机构将其业务收入的一部分上交给其依附的行政机关，作为其小金库收入等。根据本法和有关法律、法规的规定，国务院和有关地方行政主管部门对招标代理机构有按照分工对其专业代理资格进行认定、营业登记和对其业务活动进行监督的权利，对招标代理机构没有领导权。招标代理机构应当完全按照市场规律运作，财务独立、人事独立、自主经营、自负盈亏。目前我国现行招标代理机构的体制存在严重的弊端，现有的招标代理机构，有些比较规范，也有相当部分尚不规范，如有的是行政机关的下设机构，有的是事业单位，有的是企业但行使行政职能，不少都隶属于行政主管部门，政企不分，缺乏统一规范。本法实施后，招标代理业应当通过整顿，逐步理顺关系，与行政主管部门脱钩，成为真正独立的社会中介组织。

第十五条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。

【释义】 本条是关于招标代理机构应当在代理权限范围内行使代理权的规定。

一、根据本法第13条的规定，招标人和招标代理机构之间在法律上是委托代理关系。因此，代理权是招标代理机构代理活动的基础，代理权限范围即是代理机构以被代理人名义进行活动的全部业务范围。其法律意义在于：招标代理机构在代理权限范围内从事招标活动，所造成的法律后果由被代理人即招标人承担；招标代理机构在没有代理权、超越代理权或代理权已终止的情况下的任何所为都不是代理行为，其所造成的后果应由招标代理机构自行负责。招标代理机构因其无权代理或超越代理权的行为给招标人造成损失的，还应当对招标人承担赔偿责任。根据招标代理机构的上述法律性质，本条规定，招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。

招标代理机构的代理权限范围应当在招标代理合同中具体规定，招标代理权限范围规定得越具体，越便于规范招标代理机构的代理行为，反之，则容易出现无权代理或越权代理的情况，影响招标活动的顺利进行，以致造成不必要的损失。实践中有的代理合同规定得过粗过泛，比如只泛泛地规定招标代理机构负责组织评标活动，却未规定定标的权限等涉及招标人实质权利的问题，有的代理机构在合同未规定的情况下自行定标，引起招标人的不满，招致纠纷，并且直接影响中标结果，引起投标人的异议，使招标工作难以如期完成。还有的情况是代理合同中并未授权招标代理机构从事某一行为，而在实际组织招标过程中遇到事先未曾预料到的情况，使招标代理机构采取了代理权以外的某种行为，根据我国民法通则的规定，对这一行为招标代理机构应在事后获得招标人的认可，如未通知招标人获其认可，或招标人拒绝追认其行为为代理行为，则由此发生的法律后果应由招标代理机构自行负责。因此，为了避免纠纷，减少招标代理工作的风险，保证招标工作顺利进行，应提倡在招标代理合同中尽量充分考虑各种可能发生的情况，将代理权限范围规定得更加具体、明确，以保证招标人和招标代理机构都能在合同规定的范围内行使各自的权利，避免采用事后追认代理权的办法。

二、招标代理机构的法律地位决定了其既要遵守本法对招标代理机构的规定，也要遵守本法关于招标人的规定。遵守本法关于招标人的规定，主要包括如下几个方面：（1）采用公开招标方式的，招标人应当发布招标公告；依法必须招标的项目，招标公告应当通过国家指定的公共媒介发布；采用邀请方式的，招标人须向3个以上特定法人或组织发出邀请；（2）依法必须招标的项目，招标人不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇；（3）招标人应当根据招标项目的特点和需要制作招标文件，文件的内容应当符合法律的要求；（4）招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称，数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；（5）招标人不得透露标底；（6）招标人对已发出的招标文件进行澄清或修改的，应当依法在一定的期限内进行；（7）招标人应当组织开标并应遵守本法关于开标的规定；（8）招标人组织评标并应保证评标在严格保密的情况下进行；（9）招标人应当在评标委员会推荐的候选人中确定中标人。确定中标人前，不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；（10）中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知，并在规定的期限内与中标人签订合同；（11）依法必须招标的项目，招标人应当在法定期限内，向有关行政监督部门提交有关招标投标情况的书面报告。

第十六条 招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。

招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

【释义】 本条是关于招标人发布招标公告和招标公告内容的规定。  

一、招标公告是指招标人以公开方式邀请不特定的潜在投标人就某一项目进行投标的明确的意思表示。公开招标的招标信息必须通过公告的途径予以通告，使所有合格的投标人都有同等的机会了解招标要求，以形成尽可能广泛的竞争局面。可以说，发布招标公告是公开招标的第一步，也是决定投标竞争的广泛程度，确保招标质量的关键性的一步。同时，招标公告的发布方式对信息能否广泛传播也起着决定性的作用，直接影响招标公告的发布效果，因此，有必要对公告发布方式作出必要的规定。国际上十分重视招标公告的发布，比如，世界银行规定，凡世行贷款进行招标的项目，其总采购公告要送交世行，由世行免费安排在联合国的发展商业报上刊登。世行还规定具体采购广告应在借款国国内至少一份普遍发行的报纸上刊登，并将广告副本转发给合格货源国的驻当地代表。

二、本条第1款包含如下三层含义：（1）公开招标的，招标人应发布公告。当然，国内招标公告应使用中国文字；国际招标公告还应同时使用英文或相关国家的文字。国际招标还可以在发布招标公告的同时，向有关国家的使馆或驻招标国的外国机构发出通知。（2）依法必须进行招标的项目，招标公告应当在国家指定的报刊、信息网络等公共媒介发布。其中具体哪些项目应在哪一级的报刊或信息网络上或其他媒介上发布以及发布的范围等都要由国家指定。“国家指定”主要是指由法律、行政法规规定；在法律、行政法规没有作出规定时，也可以由国务院有关主管部门按照国务院规定的职责作出规定。目前，法律、行政法规尚无这方面的专门规定，国务院有关部门对此作了一些规定。比如，根据国家计委《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》，基本建设大中型项目的公开招标应当同时在一家以上的全国性报刊上刊登招标通告。目前实践中这方面存在的问题主要是，一些部门的规定不一致，招标公告发布的渠道比较分散。国外一般对法定强制招标项目的招标公告都规定了固定的发布渠道，如加拿大规定将招标信息发布在《加拿大公报》上，西班牙规定将招标信息发布在《国家官方日报》上，我国香港地区规定国际招标信息发布在《香港政府公报》上。根据我国的实践，对法定强制招标的项目公开招标的，招标公告至少应刊登在一家全国性的报刊上。（3）自愿公开招标的项目，原则上也应在有影响的公开出版物上刊登招标通告，但法律不做强制性要求。

三、根据本条第2款的规定，招标公告至少应包括如下内容：（1）招标人的名称、地址，委托代理机构进行招标的，还应注明该机构的名称和地址；（2）招标项目的性质，是属于工程项目的采购还是货物或服务的采购；（3）招标项目的数量；（4）招标项目的实施地点，通常是指货物的交货地点、服务提供地点或建设项目施工地点；（5）招标项目的实施时间即交货或完工时限；（6）招标文件的获取办法，包括发售招标文件的地点，文件的售价及开始和截止出售的时间。招标文件的售价一般应只收成本费，以免投标者因价格过高而失去购买招标文件的兴趣。发售招标文件的时限应规定得合理、充分，以使潜在投标者有足够的时间获取招标文件。根据世行的有关规定，发售招标文件的时间可延长至投标截止时间；招标公告还可以载明招标的资金来源、对投标人的资格要求，报送投标书的时间、地点及投标截止日期等其他有关招标信息，但不得在招标通告中指定投标人或有其他影响招标的公开性、平等竞争性的内容。

第十七条 招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。

投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。

【释义】 本条是关于邀请招标方式下投标邀请书的发布范围及其内容的规定。

一、邀请招标是向特定的法人或其他组织发出投标邀请的一种招标方式。采用这种方式的招标人虽然可以根据项目的特点选择特定的潜在投标人，但在招标程序、评标标准等招标的重要环节上均与公开招标相同，邀请招标不是议标，不能因为其招标对象的特定性而取代了招标公开性、竞争性的本质特征。这就要求法律对邀请招标的招标范围有所限制；同时，由于邀请招标的招标对象毕竟是有限的、特定的，为了保证受邀请人的质量，法律对受邀请人的资质也有必要提出相对严格的要求。为此，本条规定：（1）采用邀请招标方式招标的，招标人应当向3个以上的特定法人或其他组织发出投标邀请书，即受邀请人至少3个，包括本数。具体数目还需根据项目的特点和潜在投标商的情况而定。（2）招标人所选定的潜在投标人应当具有承担招标项目的能力，资信良好。招标人所选定的潜在投标人应当具备承接招标项目的人力、财力、物力上的条件，特别是应具有与招标项目要求相适应的技术力量。国家对项目承接人有资质要求的，受邀请的投标人必须具有该资质。“资信良好”是指受邀请投标人应当有从事与招标项目相适应的经济实力，业绩好，信誉佳；不得有违法乱纪的不良记录。依法被限制投标资格的人不得被选定为邀请投标人。

为了保证邀请招标的有效性，对于工程建设项目而言，采用资格预审的方式筛选投标人不失为一条好的途径，这样一可以避免招标人或招标代理机构受掌握潜在投标人情况的信息所限而漏掉合格的投标人，二可以防止发生招标人只在熟悉的合作伙伴中选定投标人，甚至因人情或金钱利益而错选投标人，造成对其他投标人的不公平待遇，以至影响招标质量的情况，三可以通过资格预审保证选定的投标人符合本条关于承接招标项目的能力，资信良好等法定要求。

二、邀请招标，招标人应向特定的法人或组织发出投标邀请书（有些科研项目的邀请招标，还可邀请特定的科研人员个人），通知其参加投标。投标邀请书的法定内容，与公开招标的招标公告的法定内容一致。本法第16条第2项已作出规定，请参阅本释义第16条的解释。

第十八条 招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。

招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

【释义】 本条是关于招标人有权对投标人进行资格审查以及招标人不得排斥潜在投标人，对其实行歧视待遇的规定。  

一、一个招标项目的投标者应当具有承接该项目的能力，这是保证项目中标后，中标人能够切实履行合同义务，保质、保量的完成招标项目的前提，是招标成功与否的关键所在。为此，招标人有权对投标人的投标资格进行审查，以确认其是否具有胜任某一招标项目的能力。根据本条第1款的规定，招标人对投标人资格审查的权利包括两个方面：一是要求投标人提供其资质信息的权利，二是对其资质进行实际审查的权利。

二、招标人可以根据招标项目的具体情况，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况。比如：可以要求投标人提供国家或部门授与的从事某类项目的资质等级证书、圆满完成某一项目的获奖证书等；也可以要求投标人提供在此招标前一段时期内的生产经营情况说明，有关报表等等。招标人对投标人的上述要求可以在招标公告或投标邀请书中明确提出，也可以在专门发布的资格预审公告中提出。应当看到，在除招标以外的一般贸易中，由于贸易对象的特定性，采购人对其进行资信调查比较简单，可以采用多种办法，而招标项目中招标人所面临的被调查者少则几个，多则几十个，招标人无力对众多的投标人逐个进行全面调查，只能通过资格审查的办法，要求潜在的投标人申报资信情况，了解其投标能力。因此，要求投标人提供资质证明和业绩情况，是招标人的一项重要权利，对招标人提出涉及投标人资质的有关问题，投标人应如实予以答复，否则将失去中标的资格。

三、招标人对投标人的资格审查通常主要包括如下内容：

1．投标人投标合法性审查，包括投标人是否是正式注册的法人或其他组织；是否具有独立签约的能力；是否处于正常经营状态，如是否处于被责令停业，有无财产被接管、冻结等情况；是否有相互串通投标等行为；是否正处于被暂停参加投标的处罚期限内等等；经过审查，确认投标人有不合法的情形的，应将其排除。

2．对投标人投标能力的审查。主要包括如下几个方面：（1）了解投标人的概况，即投标人的名称、住所、电话，经营等级和资本，近几年的财务状况，已承担的工程任务，目前的剩余能力等；（2）审查投标人的经验与信誉，看其是否有曾圆满完成过与招标项目在类型、规模、结构、复杂程度和所采用的技术以及施工方法等方面相类似项目的经验或者具有曾提供过同类优质货物、服务的经验，是否受到以前项目业主的好评，在招标前一个时期内的业绩如何，以往的履约情况等等；（3）审查投标人的财务能力，主要审查其是否具备完成项目所需的充足的流动资金以及有信誉的银行提供的担保文件，审查其资产负债情况；（4）审查投标人的人员配备能力，主要是对投标人承担招标项目的主要人员的学历、管理经验进行审查，看其是否有足够的有相应资质的人员具体从事项目的实施；（5）审查完成项目的设备配备情况及技术能力，审查其是否具有实施招标项目的相应设备、机械，并是否处于良好的工作状态，是否有技术支持能力等。根据本条第1款的规定，国家对投标人的资格条件有规定的，招标人应以此为标准审查投标人的投标资格。国家规定有强制性标准的，投标人必须符合该标准。

四、招标人对投标人的资格审查可以分为资格预审和资格后审两种方式。资格预审是指招标人在发出招标公告或投标邀请书以前，先发出资格预审的公告或邀请，要求潜在投标人提交资格预审的申请及有关证明资料，经资格预审合格的，方可参加正式的投标竞争。资格后审是指招标人在投标人提交投标文件后或经过评标已有中标人选后，再对投标人或中标人选是否有能力履行合同义务进行审查。实践中，对于大型或复杂的土建工程或成套设备，在正式招标前，一般都采用资格预审的办法确定潜在投标人。资格预审方式通过招标人在招标前对潜在投标人进行筛选，预选出有资格参加投标的人，从而大大减少了招标的工作量，有利于提高招标的工作效率，降低招标成本，也为潜在投标人节约了资金，有利于吸引力量雄厚的投标人前来投标。资格预审还可以帮助招标人了解潜在投标人对项目投标的兴趣，以便于及时修正招标要求，扩大竞争。因此，资格预审同时受到招标人和投标人的青睐，成为招标人对投标人进行资格审查的主要方式。本条对投标人进行资格审查的规定，既适用于资格预审，也适用于资格后审。

五、如前述，审查投标人的投标资格是招标人的一项权利，但由于资格审查的结果直接导致潜在投标人或预选中标人投标或中标权利的丧失，因此，如果招标人滥用这一权利，将会直接侵害潜在投标人的合法权益，影响招标的公正性。为此，本条规定，招标人应当根据招标项目本身的要求对投标人进行资格审查，不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。比如，实践中有的招标人超过招标项目的自身要求，故意抬高项目的技术指标，从而达到排斥其他潜在投标人，而让某一特定的投标人中标的目的；有的招标人在招标预审文件中规定对本地区的潜在投标人和其他地区的投标人适用不同的资格评审标准，造成对其他地区投标人的歧视待遇，还有的招标人不公开资格预审程序和标准，暗箱操作，使资格预审处于不公开不透明的状态，投标人公平竞争的权利难以得到保护。所有这些行为均违反了本条的规定，构成招标人资格审查权利的滥用。

第十九条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。

【释义】 本条是关于招标文件的编制及其内容的规定。

一、招标文件是招标投标活动中最重要的法律文件，它不仅规定了完整的招标程序，而且还提出了各项具体的技术标准和交易条件，规定了拟订立的合同的主要内容，是投标人准备投标文件和参加投标的依据，评审委员会评标的依据，也是拟订合同的基础。本条第1款对招标文件的编制及主要内容作了规定，包括：

1．招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件中规定的各项技术标准和交易条件直接影响到投标价格，投标价格的高低决定着招标是否能本着最节约的原则进行，同时也在一定程度上对潜在投标人的投标兴趣和承受能力产生影响。因此，招标文件的编制必须以项目为依托，不符合项目特点和需要的内容不应纳入招标文件。实践中，有的标书将与采购设备无关的要求写入其中，比如，本来只是买设备，但又要求投标商提供已获专利的产品设计图纸；有的标书故意抬高项目的技术标准，如某一项目的精度根据项目的特点只需中级水平，而标书中却要求提供最高等级，这些作法不仅会使招标人多花钱却购买了自己并不需要的东西，抬高了招标成本，还可能造成排挤部分有资格承接项目的投标人，使招标难以达到最佳效果，因此，必须强调招标文件要依据项目的特点和需要制作。

2．招标文件应写明招标人对投标人的所有实质性要求和条件，其中包括：（1）投标须知。在投标须知中应写明：招标的资金来源；对投标人的资格要求；资格审查标准；招标文件和投标文件的澄清程序；对投标文件的内容、使用语言的要求；投标报价的具体项目范围及使用币种；投标保证金的规定；投标的程序、截止日期、有效期；开标的时间、地点；投标书的修改与撤回的规定；评标的标准及程序等等。（2）如果招标项目是工程建设项目，招标文件中还应包括工程技术说明书；即按照工程类型和合同方式用文字说明工程技术内容的特点和要求，通过附工程技术图纸和设计资格及工程量清单等对投标人提出详细、准确的技术要求。

3、招标文件中应当包括招标人就招标项目拟签订合同的主要条款。合同的内容根据合同类型的不同会有很大的差异。一般来说，货物采购合同应包括如下主要合同条款：采购双方的权利、义务；运输、保险及验收的规定；价格调整程序、付款条件、方式及支付币种的规定；履约保证金的数额、使用币种及支付方式；合同中止、解除的条件及后续处理；解决合同纠纷的程序；违约责任。国际货物买卖还应规定合同适用的法律等等。工程建设项目施工合同，按照国际上广泛采用的“菲迪克条款”的规定，主要内容包括：（1）一般性规定；（2）关于工程师和工程师代理的规定；（3）合同文件和图纸；（4）承包商应尽义务的规定，包括按合同组织并完成工程、执行工程师多项指令；开工、竣工手续；购置材料；雇佣劳务；按时交足履约保证金；接受业主和工程师的监督及未能如约完成工程进度的处置措施等；（5）承包商因破产而使合同执行不能及违约的处置办法；（6）涉及双方责任的规定，如保险、损失赔偿、工程变更、追加或取消工程、货币及汇率、争端解决等；（7）招标人的责任，包括未如约支付工程费用应负赔偿责任；支付由于招标人的原因导致工程量变更所增加的工程费用等。合同的内容因不同的招标内容还应包括各自的特殊条款。应当注意到，招标文件中所列明的合同条款对投标人而言虽然只是要约邀请，但实际上已构成投标人对项目提出要约的全部合同基础。因此，招标文件中合同条款的拟定必须尽可能地详细、准确。

二、任何一种形式的招标，招标人都应对招标项目提出相应的技术规格和标准，根据标的物的要求，一般可采用国际或国内公认的标准，如ISO标准、IEC标准、我国的国家标准或行业标准等。但是，根据本条第2款的规定，某一招标项目如有国家强制性标准的，招标文件中应就这一标准对招标项目提出具体技术标准的要求。比如在涉及劳动安全和保护方面，环境保护方面等，都应注明应达到的国家标准。

三、一些招标项目特别是大型、复杂的建设工程项目通常需要划分不同的标段，由不同的承包商进行承包，根据本条第3款的规定，招标人应当合理地划分标段、确定工期，即划分标段、确定工期必须符合项目施工的科学流程，以节约资金、保证质量为基本前提条件。由于工期是影响价格的重要因素，也是违约误期罚款的唯一依据，因此，确定工期要符合实际情况，确保招标项目按期按质完成。招标人决定划分标段招标的，对标段的划分及工期的确定应在招标文件中载明，告知投标人。

第二十条 招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

【释义】 本条是关于招标文件中不得载有歧视性内容的规定。

招标的目的是通过广泛地发布招标信息，争取多家潜在投标商的竞争，以择优确定中标人。因此，招标文件中的任何内容都不得载有倾向某一特定潜在投标人，排斥其他潜在投标人的内容。否则，将减少投标的竞争程度，影响招标质量。实践中，一些招标人与投标人串通，通过在招标文件中提出某些特殊要求的方法，使某些并非最佳人选的投标人甚至使完全不具备承担招标项目能力的投标人中标，轻则招标项目或迟延完工，或因质量不符合要求而返工，造成资金的大量浪费；重则工程交付使用后发生重大质量事故，造成国家财产和人民生命安全的巨大损失。这种行为在招标的各个环节都必须严格防范，坚决制止。为此，本条作了如下规定：

1．招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者。招标项目的技术规格除有国家强制性标准外，一般应当采用国际或国内公认的标准，各项技术规格均不得要求或标明某一特定的生产厂家、供货商、施工单位或注明某一特定的商标、名称、专利、设计及原产地。

2．不得有针对某一潜在的投标人或排斥某一潜在投标人的规定。比如，实践中有的项目在国际招标中为使某一外国厂商中标提出不合理的技术要求，使其他潜在投标人因达不到这一技术要求而不能投标。有的投标人因在以前的招标项目中对招标人的某些行为提出过异议，在以后的招标中，招标人为排斥该投标人，在招标文件中故意提出不合理的要求，进行打击报复。这些行为根据本条的规定都是不合法的，应予禁止。

第二十一条 招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。

【释义】 本条是关于招标人可以组织踏勘项目现场的规定。

对招标的工程建设项目进行现场踏勘可以使投标人了解项目实施场地和周围环境情况，以获取有用的信息并据此做出关于投标策略和投标报价的决定，对投标业务成败关系极大。投标人在拿到招标文件后对项目实施现场进行勘察，还可以针对招标文件中的有关规定和数据通过现场勘察进行详细的核对，询问招标人，以使投标文件更加符合招标文件的要求。因此，本法规定，根据项目本身的具体情况，招标人可以组织投标人踏勘项目现场。踏勘，即实地勘察。本法所规定的现场踏勘包括亲临现场勘测及市场调查两个方面。勘察人员可以由报价人员、负责项目实施的经理及投标单位领导决策人员组成。通过现场踏勘通常应达到以下目的：（1）掌握现场的自然地理条件包括气象、水文、地质等情况及这些因素对项目实施的影响；（2）了解现场所在地材料的供应品种及价格、供应渠道，设备的生产、销售情况；（3）了解现场所在地的空运、海运、河运、陆运等交通运输及运输工具买卖、租赁的价格等情况；（4）掌握当地的人工工资及附加费用等影响报价的情况；（5）现场的地形、管线设置情况，水、电供应情况，三通一平情况等等；（6）国际招标还应了解项目实施所在国的政治、经济现状及前景，有关法律、法规等。

第二十二条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

招标人设有标底的，标底必须保密。

【释义】 本条是关于招标人对招标信息和标底保密的规定。

一、招标投标是一种市场交易行为，招标人和投标人作为交易双方，各自都有不同的经济利益，投标人彼此之间由于是招标过程中的竞争对手，也存在着利益冲突。这些利益冲突集中体现在价格上。比如，招标人欲通过招标过程中的竞争，征集到质量最好，效益最高，价格最低的项目承办人，以达到节约资金，多快好省地完成项目的目的，而投标人则希望自己所报价格既能获得招标人的满意而中标，又希望这个价格能为自己带来较多的利润。投标人为实现自己的目的进行正当的投标竞争，是法律所提倡并予以保护的。但有的投标人则采取不正当的手段进行投标竞争，例如，部分投标人联合串通投标，使投标价格的竞争受到限制；有些投标人为瓜分某一招标领域的市场，通过在价格上串通，联手促使某一投标人中标等等。采取不正当手段进行竞争的投标人往往要千方百计了解公开信息以外的其他信息，比如潜在投标人的名称、数量等，以达联手串通的目的；要千方百计地探听招标项目的标底。一旦这些信息泄露，势必给不正当竞争造成可乘之机，一方面会损害招标人的利益，使招标活动难以达到预期的目的，另一方面也会因不公平竞争而使某些投标商在招标中处于不利的地位，从而损害正当竞争的投标人的利益。为在招标投标活动中，依法创造公平竞争的环境，本条对招标人的有关保密义务作了规定。

二、根据本条第1款的规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量和可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。其中“招标人”包括招标单位、招标代理机构和参与招标工作的所有知情人员；“他人”指任何人。根据本条的规定，对可能影响公平竞争的信息予以保密是招标人的法定义务，招标人不得违反。我国目前绝大多数大型招标项目所使用的资金均为国有资金，因此规定招标人的信息保密义务对规范招标人行为，保证招标质量，维护国家的根本利益更具有重要意义。

三、本条第2款专门对标底的保密义务作了规定。标底即招标项目的底价，是招标人购买工程、货物、服务的预算。投标人会投标报价如果较大地超出了标底限额，则不能中标。当投标人不了解招标人的标底时，所有投标人都处于平等的竞争地位，各自能根据自己的情况提出自己的投标报价。而某些投标人一旦掌握了标底，就可以根据情况将报价订得高出标底一个合理的幅度，仍然能保证很高的中标概率，从而增加投标企业的未来收益。对其他投标人来说，显然是不公平的。因此，必须强调对标底的保密。招标人履行保密义务应当从标底的编制开始，编制人员应在保密的环境中编制标底，完成之后需送审的，应将其密封送审。标底经审定后应及时封存，直至开标。在整个招标活动过程中所有接触过标底的人员都有对其保密的义务。

第二十三条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

【释义】 本条是关于招标人对于招标文件进行澄清和修改的规定。

一、招标人在编制招标文件时，应当尽可能考虑到招标项目的各项要求，并在招标文件中作出相应的规定，力求使所编制的招标文件做到内容准确、完整，含义明确。但有时也难以绝对避免出现招标文件内容的疏漏或者意思表述不明确、含义不清的地方；或者因情况变化需对已发出的招标文件作必要的修改、调整等情况。在这种情况下，允许招标人对招标文件作必要的修改，应属对招标人权益的合理保护，也有利于保证招标项目投资的合理和有效使用。允许招标人对已发出的招标文件在遵守法定条件的前提下可作必要的澄清或修改，也是国际上通行的作法，联合国贸易法委员会制定的《采购示范法》、《世界银行信贷采购指南》、《亚洲开发银行贷款采购准则》等也都有类似的规定。

二、本条关于招标人澄清或者修改招标文件的规定包括四层意思：

1．招标人对于已经发出的招标文件可以进行必要的澄清或者修改。对于进行澄清或者修改的内容，法律没有加以限制，凡是招标人认为有必要进行澄清或者修改的内容，都应当允许进行澄清或者修改。这里讲的“澄清”，是指对于招标文件中内容不清楚、含义不明确的地方作出书面解释，使招标文件的收受人能够准确理解招标文件有关内容的含义。招标人可以根据投标人的要求，对招标文件作出澄清；也可以对自己认为需要澄清的内容主动加以澄清。对招标文件的修改，是指招标人对于招标文件的有关内容根据需要进行必要的修正和改变。这通常是招标人的一种主动的行为。

2．招标人如需对招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前将澄清和修改内容通知招标文件收受人。法律允许招标人澄清或者修改招标文件的内容，是对招标人利益的合理保护；但同时也要注意使投标人的利益不致因此受到损害。招标人对已发出的招标文件的内容作出澄清或者修改的，投标人往往需要根据澄清或者修改后的招标文件，考虑自己的投标决策，并体现在所编制的投标文件中；如果投标文件已经编制完毕，则需要据此作相应的修改。这些工作都需要一定的时间。如果对招标文件作出澄清或修改的时间距离投标截止时间太近，投标人就来不及作出新的投标决策，来不及对已编制完成的投标文件作出相应修改，也就无法提出符合经过澄清或者修改的招标文件要求的投标文件，从而会因此导致失去中标的机会，这对投标人显然是不公平的。从招标人发出对招标文进行澄清、修改的通知到规定的截标日期之间，应留出一段合理时间，既能照顾到招标人的利益，又能使投标人有合理的时间对自己的投标文件作相应的调整。这段时间不宜过长，也不能过短。《招标投标法》参照国际上的有关规定，结合我国的具体情况，将这一时间规定为距投标截止时间15日前。当然，这里还应指出的是，由于招标人对招标文件规定的截标时间也是可以修改的，因此，如果招标人发出修改或澄清的通知太晚，则招标人应推迟提交投标文件截止日期，对截标日期作相应修改。

3．招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当以书面形式通知所有招标文件收受人。这里首先是要求招标人必须以书面形式发出通知。所谓书面形式，是指以文字形成书面文件的方式所制作的通知。包括信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式。招标人只能以上述形式发出修改或者澄清招标文件的通知，而不能以口头形式通知（如以电话形式通知）。规定招标人对招标文件进行澄清或修改的通知必须采用书面形式，可以使此项通知更具有安全性、可靠性，符合招标投标的相关文件都应采用书面形式的通行作法，同时也可避免一旦出现纠纷无据可查。其次，通知应当发给所有收到招标文件的人。招标人向多少人发出了招标文件，就应当向多少人发出同样的澄清或修改的通知。以使每一位投标人都受到同等的待遇，确保竞争的公开和公平。

4．招标人对于已发出的招标文件所进行的澄清或者修改的内容视为招标文件的组成部分，与已发出的招标文件具有同等的效力。

二十四条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。

【释义】 本条是关于投标人编制投标文件期限的规定。

一、招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。投标人编制投标文件需要一定的时间。如果从招标文件开始发出之日起至招标文件规定的投标人提交投标文件截止之日止的时间过短，可能会有一些投标人因来不及编制投标文件而不得不放弃参加投标竞争，这对保证投标竞争的广泛性显然是不利的。但这一时间也不能过长，否则会拖延招标采购的进程，有损招标人的利益。由于招标项目的性质不同、规模大小不同、复杂程度不同，因此，投标人编制投标文件所需的合理时间也不同，法律不可能作出具体的统一规定，需要由招标人根据其招标项目的具体情况在招标文件中作出合理规定。从保证法定强制招标项目投标竞争的广泛性出发，法律为各类法定强制招标项目的投标人编制投标文件的最短时间作了规定，即自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。招标人在招标文件中规定的此项时间，可以超过20日，但不得少于20日。这里还需要注意的是，这段时间的起算是从第一份招标文件开始发出之日起，而不是指向每一个别投标人发出招标文件之日起。

二、本条规定的由招标人确定的投标人编制投标文件的最短时间，只适用于依法必须进行招标的项目。不属于法定强制招标的项目，而是由采购人自愿选择招标采购方式的，则不受本条规定的限制，招标人确定的投标人编制投标文件的时间，既可以多于20天，也可以少于20天。

 

第三章 投标

 

本章是关于投标的规定，共9条，分别规定了以下内容：（1）投标人的定义及哪些主体可以作为投标人参加投标（第25条）；（2）投标人应当具备的基本条件（第26条）；（3）编制投标文件的要求（第27条）；（4）投标文件的送达（第28条）；（5）投标文件的补充、修改、撤回（第29条）；（6）投标人拟将部分中标项目分包的应在投标文件中载明（第30条）；（7）联合体投标（第31条）；（8）禁止串通投标，禁止以行贿手段谋取中标（第32条）；（9）禁止以低于成本的报价竞标，禁止以任何弄虚作假的方式骗取中标（第33条）。

第二十五条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。

【释义】 本条是关于投标主体的规定。

一、 根据本条规定，可以参加招标项目投标竞争的主体包括以下三类：

1．法人。根据《民法通则》第36条的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。参加投标竞争的法人应为企业法人或事业单位法人。根据本条规定，法人组织对招标人通过招标公告、投标邀请书等方式发出的要约邀请作出响应，直接参加投标竞争的（具体表现为按照招标文件的要求向招标人递交了投标文件），即成为本法所称的投标人。

2．法人以外的其他组织。即经合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括：经依法登记领取营业执照的个人独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；依法登记领取我国营业执照的不具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业；法人依法设立并领取营业执照的分支机构等。上述组织成为投标人也需要具备响应招标、参加投标竞争的条件。

3．个人。即《民法通则》所讲的自然人（公民）。依照本条规定，个人作为投标人，只限于科研项目依法进行招标的情况。从实践中看，对科学技术研究、开发项目的招标，除可以由科研机构等单位参加投标外，有些科研项目的依法招标活动，允许由科研人员或者其组成的课题组参加投标竞争，也是很有必要的。依照本条规定，个人参加依法进行的科研项目招标的投标的，“适用本法有关投标人的规定”，即个人在参加依法招标的科研项目时享有本法规定的投标人权利，同时应履行本法规定的投标人的义务。

二、本法将投标主体主要规定为法人或者其他组织，主要是考虑到进行招标的项目通常为采购规模较大的建设工程、货物或者服务的采购项目，通常只有法人或其他组织才能完成。而以个人的条件而言，通常是难以保证完成多数招标采购的项目的。当然，对允许个人参加投标的某些科研项目除外。

第二十六条 投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。

【释义】 本条是关于投标人资格的规定。

一、投标人应当具备承担招标项目的能力。这里指的是，投标人在资金、技术、人员、装备等方面，要具备与完成招标项目的需要相适应的能力或者条件。例如，高速公路建设施工项目的投标人，应当具备承担高速公路施工的相应能力。

二、国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。比如，按照《建筑法》的规定，从事房屋建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：有符合国家规定的注册资本、有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动所应有的技术装备以及法律、行政法规规定的其他条件。从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。国务院建设行政主管部门颁发的《建筑施工企业资质等级标准》将从事民用建筑工程施工的企业分为四级，并对每一资质等级企业应具备的条件及其可以承担的工程范围作了具体规定。例如，一级资质的施工企业应具备的条件包括：须具有20年以上的施工经历，近15年承担过两个以上的大型工业建设项目的主体工程施工且工程质量合格；企业具有本专业高级技术职称的总工程师，高级专业职称的总会计师，中级以上专业职称的总经济师；企业有职称的专业技术人员应占企业年平均职工人数的8％以上；企业的固定资产产值在1500万元以上，流动资金400万元以上等等。一级建筑施工企业可承包各种的民用建设项目的建筑施工。而四级建筑施工企业应具备的条件则比一级建筑施工企业应具备的条件相应要低得多，其可以承包工程的范围也相应要小得多。按照规定，四级建筑施工企业只可承包6层和15米跨度以下的民用房屋建筑施工。也就是说，一级建筑施工企业可以作为各种的民用建设项目的投标人，而四级建筑施工企业只能作为6层和15米跨度以下的民用房屋建筑项目的投标人。

三、本条对投标人的资格条件作出规定，对保证招标项目的质量，维护招标人的利益乃至国家和社会公共利益，都是很有必要的。不具备相应的资格条件的承包商、供应商，不能参加有关招标项目的投标；招标人也应当按照本法和国家有关规定及招标文件的要求，对投标人进行必要的资格审查。不具备规定的资格条件的，不能中标。本法对投标人应具备的资格条件作出规定，也可以使潜在的投标人以此判断自己有无资格参加投标，以避免花费不必要的投标费用，这对潜在投标人也是有益的。

第二十七条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。

【释义】 本条是关于编制投标文件要求的规定。

 一、 根据本条第1款规定，编制投标文件应当符合下述两项基本要求：

1．按照招标文件的要求编制投标文件。招标文件是由招标人编制的希望投标人向自己发出要约的意思表示，从合同法的意义上讲，招标文件属于要约邀请。招标文件通常应包括如下内容：编制投标书的说明；投标人的资格条件；投标人需要提交的资料；招标项目的技术要求；投标的价格；投标人提交投标文件的方式、地点、截标的具体日期；对投标担保的要求；评标标准；与投标人联系的具体地址和人员等。投标人只有按照招标文件载明的要求编制自己的投标文件，方有中标的可能。

2．投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，是指投标文件的内容应当对与招标文件规定的实质要求和条件（包括招标项目的技术要求、投标报价要求和评标标准等）一一作出相对应的回答，不能存有遗漏或重大的偏离。否则将被视为废标，失去中标的可能。

 

二、根据本条第2款的规定，编制建设施工项目的投标文件，除符合上述两项基本要求外，还应当包括如下内容：

1．拟派出的项目负责人和主要技术人员的简历。包括项目负责人和主要技术人员的姓名、文化程度、职务、职称、参加过的施工项目等情况。

2．业绩。一般是指近3年承建的施工项目。通常应具体写明建设单位、项目名称与建设地点、结构类型、建设规模、开竣工日期、合同价格和质量达标情况等。

3．拟用于完成招标项目的机械设备。通常应将投标人自有的拟用于完成招标项目的机械设备以表格的形式列出，主要包括机械设备的名称、型号规格、数量、国别产地、制造年份、主要技术性能等内容。

4．其他。如近两年的财务会计报表及下一年的财务预测报告等投标人的财务状况；全体员工人数特别是技术工人数量；现有的主要施工任务，包括在建或者尚未开工的工程；工程进度等招标文件所要求在投标文件中载明的内容。

第二十八条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。

在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。

【释义】 本条是关于投标人送达投标文件的规定。

一、送达方式。按照通常的理解，送达包括直接派人将投标文件送到招标地点（直接送达）、通过邮局将投标文件寄给招标人（邮寄送达）、委托他人将投标文件带到招标地点（委托送达）等方式。从投标的严肃性和安全性来讲，直接送达更为适宜。

二、送达要求。根据本条第1款的规定，送达的基本要求有两点：（1）投标文件应当按照招标文件要求的时间送达，即在招标文件要求提交投标文件的截止时间前送达。如招标人在招标文件发出后，由于某种原因需要改变原定的截标时间（应只限于延长而不得缩短），并已按照本法第23条的规定以书面方式通知招标文件的所有收受人的，送达投标文件的截止时间即为改变后的时间。（2）投标文件应当按照招标文件要求的地点送达。也就是在规定的时间内将投标文件送达招标文件预先确定的投标地点。

三、送达签收。根据本条第1款的规定，投标人将投标文件按照招标文件规定的时间、地点送达以后，招标人应当签收。签收时应有签收的书面证明，列有签收的时间、地点、具体的签收人、签收的包数和密封状况等，同时直接送达的送达人也应当签字。签收人签收时一般要检查投标人送达的投标文件是否按照招标文件的要求进行了密封和加写了标志，如果没有按照要求密封和加写标志的，招标人或者招标的代理人员应予拒收，或者告知投标人招标人不承担投标文件提前开封的责任，以防给以后的开标、评标带来不必要的争议。招标人签收后，应当妥善保存，直至开标前不得启封。

四、重新招标。按照本条第1款的规定，投标截止期满后，投标人少于3个的，招标人应当依照本法重新招标。这里需要说明的是，本条所讲“投标人少于三个”，是指2个、1个或者没有的情况，不包括3个本数。投标人少于3个的，不能保证必要的竞争程度，原则上应当重新招标。如果确因招标项目的特殊情况，即使重新进行招标，也无法保证有3个以上的承包商、供应商参加投标的，可按国家有关规定采取其他采购方式。

五、送达拒收。按照本条第2款的规定，投标人送达投标文件时已经超过了招标文件所确定的截止时间，招标人应当拒收。本条规定在这种情况下拒收的理由有二：一是投标人超过规定的时间送达投标文件，过错属于投标人，其不利的法律后果当然由过错人自己承担。二是按照本法规定，开标的时间应与截标的时间相一致，如果在开标后还允许接收迟到的投标文件，则可能会给有的投标人在掌握了已开标的其他投标人的投标的情况后再对自己的投标文件进行修改留下可乘之机，这显然是有悖于招标投标活动应当公平、公正的原则的。

第二十九条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

【释义】 本条是关于投标人可以补充、修改或者撤回投标文件的规定。  

一、投标人可以补充、修改或者撤回投标文件。这是本条规定的投标人的一项权利。按照通常的理解，招标投标属于当事人订立合同的一种方式。当事人订立合同的过程，分为要约、承诺两个阶段。其中：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约到达受要约人时生效。要约可以补充、修改或者撤回。在以招标投标方式订立合同过程中，投标人的投标属于要约行为，投标文件是投标人希望与招标人订立合同的意思表示，该意思表示在遵守上述规定时，有权补充、修改或者撤回。

二、根据本条规定，投标人补充、修改或者撤回投标文件必须符合法定要求：

1．须在招标文件要求提交投标文件的截止时间前。这一规定同《合同法》规定的“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”有所不同，根据本条规定，投标人只要是“在招标文件要求提交投标文件的截止时间前”提交撤回投标文件就属于合法有效，也就是说，投标人撤回投标文件，不完全受《合同法》关于“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”规定的限制。这是因为投标人的投标虽然可能在规定的时间前送达招标人，但按照本法的规定，在规定的开标时间（应与截标时间相一致）前，招标人不得开启，招标人尚不知道投标文件的内容，不会受到投标文件内容的影响，此时允许投标人补充、修改或者撤回投标文件，对招标人和其他投标人并无不利影响，反而体现了对投标人意志的尊重。

2．须书面通知招标人。本条规定的“通知”招标人，同《合同法》的原则要求是一致的。这里需要说明的是，《合同法》没有对通知形式作出具体的要求，可以将《合同法》关于“通知”的规定，理解为可以采取口头形式，也可采取书面形式。而本条则作了限制性的要求，即必须以书面形式通知。

三、补充、修改的内容为投标文件的组成部分。即补充、修改的内容同投标文件的其他内容具有同等的法律效力，投标人应受补充、修改的投标文件的内容的约束。

第三十条 投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。

【释义】 本条是关于中标项目分包的规定。

一、本条所讲分包，是指投标人拟在中标后将自己中标的项目的一部分工作交由他人完成的行为。分包人和总包人具有合同关系，和招标人没有合同关系，招标人和总包人即投标人有合同关系。

二、根据本条规定，投标人拟将中标的项目分包的，须遵守以下规定：

1．是否分包由投标人决定。投标人自己决定的前提是“根据招标文件载明的项目实际情况”。比如，招标项目规模大、技术要求复杂，包括不同专业的工作业务较多等，此时投标人就可以考虑将部分专业工作分包给技术条件较好的专业队伍；又如投标人由于自己的某些施工人员临时被其他项目占用，此时也可以考虑分包。分包由投标人自己决定，招标人不得为投标人指定分包单位。

2．分包的内容为“中标项目的部分非主体、非关键性工作”。至于何为“非主体、非关键性工作”本法未作出具体界定，这需要根据各个招标项目的具体情况来加以判断。比如就一栋楼房建筑来讲，楼房的基本结构就属于主体工作，也属于关键性的工作。

3．分包应在投标文件中载明。一般来讲应载明拟分包的工作内容、数量、拟分包的单位、投标单位的保证等内容。这一要求目的是保护招标人的利益。如果招标人对分包不放心，完全可以不选择有分包内容的投标人中标。

三、关于分包，其他法律有规定的还应遵守其他法律的规定。比如，《建筑法》的下述规定就应遵守：建筑工程总承包单位在总承包合同中没有约定分包的，如果分包还须经过建设单位的认可；施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；总承包单位不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，分包单位不得将其承包的工程再分包；建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责；总承包单位和分包单位就分包的工程对建设单位承担连带责任。

第三十一条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。

联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。

【释义】 本条是关于联合体投标的规定。

一、对本条所规定的联合体投标，作以下说明：（1）联合体承包的联合各方为法人或者法人之外的其他组织。形式可以是两个以上法人组成的联合体、两个以上非法人组织组成的联合体、或者是法人与其他组织组成的联合体。（2）联合体为共同投标并在中标后共同完成中标项目而组成的临时性的组织，不具有法人资格。如果属于共同注册并进行长期的经营活动的“合资公司”等法人形式的联合体，则不属于本条所称的联合体。组成联合体的目的是增强投标竞争能力，弥补有关各方技术力量的相对不足，提高共同承担的项目完工的可靠性，同时还可分散联合体各方的投标风险。（3）联合体的组成是“可以组成”，也可以不组成。是否组成联合体由有关各方自己决定。联合体的组成属于各方自愿的共同的一致的法律行为。（4）联合体对外“以一个投标人的身份共同投标”。也就是说，联合体虽然不是一个法人组织，但是对外投标应以所有组成联合体各方的共同的名义进行，不能以其中一个主体或者两个主体（多个主体的情况下）的名义进行，即由联合体各方“共同与招标人签订合同”。这里需要说明的是，联合体内部之间权利、义务、责任的承担等问题则需要以联合体各方订立的合同为依据。

二、本条第2款规定，联合体投标的各方应具备一定的条件，主要包括：

1．联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力。这是本法对于联合体投标各方的基本要求。这里所讲的承担招标项目的相应能力，是指完成招标项目所需要的技术、资金、设备、管理等方面的能力。不具备承担招标项目的相应能力的各方组成的联合体，招标方也不得确定其为中标人。

2．国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。这一要求实际上是保证“联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力”的规定得以落实的进一步规定。这里所讲的投标人的“资格条件”分为两类：一类是“国家有关规定”确定的资格条件。这里的“国家有关规定”包括三个方面：一是本法和其他有关法律的规定，比如本法第26条的规定；二是行政法规的规定；三是国务院有关行政主管部门（比如国务院发展计划委员会、建设部等）的规定。另一类是“招标文件”规定的投标人资格条件，招标文件的要求条件一般应包括国家规定的条件和国家规定的条件以外的其他特殊条件。关于招标人的“资格条件”，本法第26条已有具体的规定，这里重新作出规定目的是，不能因为是联合体投标，就应降低投标人的要求。这一规定对招标人和投标人均有约束力。

3．由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。这一规定的目的是，防止资质等级较低的一方借用资质等级较高的一方的名义取得中标人资格，造成中标后不能保证建设工程项目质量现象的发生。

三、关于共同投标的联合体的内外关系，本条第3款作了原则性的规定。包括：

1．内部关系以协议的形式确定。为此，联合体各方在确定组成共同投标的联合体时，应当依据本法和有关合同立法的规定共同订立投标协议。本条对协议内容有2项特殊要求：一是应在协议中约定联合体各方拟承担的具体工作；另一项是各方应承担的责任，这里所讲的责任应当是在中标后对中标项目有什么样的权利、义务和违反义务后应当承担的责任等内容。上述两项要求均应明确。联合体各方共同投标的协议应以书面形式为宜。

2．共同投标的联合体对外的关系包括两个方面：第一，中标的联合体各方应当共同与招标人签订合同。这里所讲的共同“签订合同”，是指联合体各方均应参加合同的订立，并应在合同书上签字或者盖章。第二，“就中标项目向招标人承担连带责任”。这里所讲的“连带责任”，一是指在同一类型的债权、债务关系中，联合体的任何一方均有义务履行招标人提出的债权要求；二是指招标人可以要求联合体的任何一方履行全部的义务，被要求的一方不得以“内部订立的权利义务关系”为由而拒绝履行。当然，就联合体的内部关系上来讲，代他人履行义务的一方，仍有求偿权，即依据内部约定，要求他人承担其按照联合协议的约定应当承担的义务。

四、本条第4款规定，招标人不得强迫投标人组成共同体。根据这一款的规定，投标人组成的联合体属于投标人自己的事情，是否组成，如何组成完全由投标人自己确定，招标人不能强迫投标人组成联合体共同投标。“强制”组成联合体的作法与市场经济的法则相悖，难以体现招标中的平等竞争原则；被招标人“强制”组成联合体，也往往会被招标人内定作为中标人，这对其他投标人显然是不公平的。对此，世界银行信贷采购准则也规定，“银行不接受强制要求联合投标或者由本国和外国企业组成的其他强制性联合形式的投标条件”。

第三十二条 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

【释义】 本条是关于不得串通投标和以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的规定。

一、串通投标包括两种情况：一是投标者之间的串通投标，二是投标者与招标者之间相互勾结投标。本条以法律的形式对上述两种情况分两款作了禁止性的规定。

二、本条所讲投标人“相互串通投标报价”，是指投标人彼此之间以口头或者书面的形式，就投标报价的形式互相通气，达到避免相互竞争，共同损害招标人利益的行为。国家工商行政管理局1998年1月发布的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》中规定，“相互串通投标报价”主要包括两种情况，一是投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；二是投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标。本条所讲“排挤其他投标人的公平竞争”，是指投标人彼此之间以口头或者书面的形式，就投标报价的形式以外的其他形式互相通气，达到避免相互竞争，共同损害招标人利益的行为。

三、本条所讲投标人“与招标人串通投标”，是指投标人与招标人在招标投标活动中，以不正当的手段从事私下交易致使招标投标流于形式，共同损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益的行为。《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》列举的与招标人串通投标行为主要包括下述情况：招标人在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换标书，更改报价；招标人向投标人泄露标底；投标人与招标人商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标人或者招标人额外补偿；招标人预先内定中标人，在确定中标人时以此决定取舍；以及招标人和投标人之间其他串通招标投标行为。

四、本条第1款、第2款规定是在《反不正当竞争法》第15条关于“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”的规定的基础上作出的规定。本条规定同《反不正当竞争法》的规定相比，一是肯定了《反不正当竞争法》所禁止的串通投标不正当竞争的行为两种表现形态；二是增加了不正当竞争行为导致的不利后果，即“损害招标人或者其他投标人的合法权益”或者“损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”。

五、串通投标以“损害招标人或者其他投标人的合法权益”或者“损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”为目的，破坏了招标投标活动应当遵守的公平竞争的原则，同时也会助长腐败现象蔓延。因此，本法对串通招标的行为予以严厉禁止，对违反这一规定的将依法追究其法律责任。

六、本条所讲行贿，是指投标人以谋取中标为目的，给予招标人（包括其工作人员）或者评标委员会成员财物（包括有形财物和其他好处）的行为。这一行为的直接后果破坏了公平竞争的市场法则，损害了其他投标人的利益。同时，也可能损害国家利益和社会公共利益。因此，必须绝对禁止，对违反这一规定的将依法追究其法律责任。

第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

【释义】 本条是关于投标人不得以低于成本的报价竞标、不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的规定。

一、投标人不得以低于成本的报价竞争。这里讲的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，管理水平高、技术先进的投标人，生产、经营成本低，有条件以较低的报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。但是，按照本条规定，禁止投标人以低于其自身完成投标项目所需的成本的报价进行投标竞争，其主要目的有二：一是为了避免出现投标人在以低于成本的报价中标后，再以粗制滥造、偷工减料等违法手段不正当地降低成本，挽回其低价中标的损失，给工程质量造成危害。二是为了维护正常的投标竞争秩序，防止产生投标人以低于其成本的报价进行不正当竞争，损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。至于对“低于成本的报价”的判定，在实践中是比较复杂的问题，需要根据每个投标人的不同情况加以确定。

二、本条第2款所讲的“以他人名义投标”，在实践中多表现为一些不具备法定的或者投标文件规定的资格条件的单位或者个人，采取“挂靠”甚至直接冒名顶替的方法，以其他具备资格条件的企业、事业单位的名义进行投标竞争。这种作法严重扰乱了招标投标的正常秩序，如果让这类“以他人名义”投标的投标人中标，还会严重影响中标项目的质量，不仅严重损害投标人的利益，也会给国家利益和社会公共利益造成危害。因此，这是法律必须予以禁止的。

三、“以其他方式弄虚作假，骗取中标”，包括实践中存在的提交虚假的营业执照、提交虚假的资格证明文件，如伪造资质证书。虚报资质等级、虚报曾完成的工程业绩等弄虚作假的情况。投标活动中任何形式的弄虚作假行为都严重违背诚实信用的基本原则，严重破坏招标投标活动的正常秩序，必须予以禁止。弄虚作假的投标人不但丢失中标资格，还要依法承担相应的法律责任。

 

第四章 开标、评标和中标

 

本章是关于开标、评标和中标的规定，共15条，分别规定了以下内容：（1）开标应在招标文件规定的截标时间和招标文件规定的地点公开进行（第34条）；（2）开标由招标人主持，邀请所有投标人参加（第35条）；（3）开标应当遵守的基本程序（第36条）；（4）评标委员会的组成、评标委员会专家成员应具备的条件及产生方式，与投标人有利害关系的评标委员会成员的回避（第37条）；（5）招标人应对评标过程采取保密措施，禁止任何人对评标过程和结果的非法干预和影响（第38条）；（6）评标委员会可以要求投标人对投标文件进行澄清或者说明及澄清或者说明的范围（第39条）；（7）评标委员会评标的基本规则以及中标人的确定（第40条）；（8）投标人中标的条件（第41条）；（9）评标委员会对所有投标的否决（第42条）；（10）在确定中标人前，禁止招标人与投标人就有关投标的实质性内容进行谈判（第43条）；（11）对评标委员会成员履行职务的基本要求（第44条）；（12）中标通知书的发出及法律效力（第45条）；（13）对招标人与中标人订立合同的要求（第46条）；（14）依法必须招标的项目的招标人应向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告（第47条）；（15）禁止中标人转让中标项目及对中标项目分包的规定（第48条）。

第三十四条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

【释义】 本条是关于开标时间和开标地点的规定。

一、关于开标时间。本条规定，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。这一规定包含三层意思：

1．开标时间应当在提供给每一个投标人的招标文件中事先确定，以使每一投标人都能事先知道开标的准确时间，以便届时参加，确保开标过程的公开、透明。

2．开标时间应与提交投标文件的截止时间相一致。将开标时间规定为提交投标文件截止时间的同一时间，目的是为了防止招标人或者投标人利用提交投标文件的截止时间以后与开标时间之前的一段时间间隔做手脚，进行暗箱操作。比如，有些投标人可能会利用这段时间与招标人或招标代理机构串通，对投标文件的实质性内容进行更改等。关于开标的具体时间，实践中可能会有两种情况，如果开标地点与接受投标文件的地点相一致，则开标时间与提交投标文件的截止时间应一致；如果开标地点与提交投标文件的地点不一致，则开标时间与提交投标文件的截止时间应有一合理的间隔。本法关于开标时间的规定，与国际通行作法大体是一致的。如联合国示范法规定，开标时间应为招标文件中规定作为投标截止日期的时间。世界银行采购指南规定，开标时间应该和招标通告中规定的截标时间相一致或随后马上宣布。其中“马上”的含义可理解为需留出合理的时间把投标书运到公开开标的地点。

3．开标应当公开进行。所谓公开进行，就是开标活动都应当向所有提交投标文件的投标人公开。应当使所有提交投标文件的投标人到场参加开标。通过公开开标，投标人可以发现竞争对手的优势和劣势，可以判断自己中标的可能性大小，以决定下一步应采取什么行动。法律这样规定，是为了保护投标人的合法权益。只有公开开标，才能体现和维护公开透明、公平公正的原则。

二、关于开标地点。为了使所有投标人都能事先知道开标地点，并能够按时到达，开标地点应当在招标文件中事先确定，以便使每一个投标人都能事先为参加开标活动做好充分的准备，如根据情况选择适当的交通工具，并提前做好机票、车票的预订工作等等。招标人如果确有特殊原因，需要变动开标地点，则应当按照本法第23条的规定对招标文件作出修改，作为招标文件的补充文件，书面通知每一个提交投标文件的投标人。

第三十五条 开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。

【释义】 本条是关于开标主持人与参加人的规定。

一、开标由招标人负责主持。招标人自行办理招标事宜的，当然得自行主持开标；招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，可以由招标代理机构按照委托招标合同的约定负责主持开标事宜。对依法必须进行招标的项目，有关行政机关可以派人参加开标，以监督开标过程严格按照法定程序进行。但是，有关行政机关不得越俎代疱，代替招标人主持开标。

招标人主持开标，应当严格按照法定程序和招标文件载明的规定进行。包括：应按照规定的开标时间公布开标开始；核对出席开标的投标人身份和出席人数；安排投标人或其代表检查投标文件密封情况后指定工作人员监督拆封；组织唱标、记录；维护开标活动的正常秩序等。

二、招标人应邀请所有投标人参加开标，以确保开标在所有投标人的参与、监督下，按照公开、透明的原则进行，堵塞在开标过程中可能发生的“暗箱操作”漏洞，既有利于保障投标人的正当权益，也可以表明招标人在开标形式上的公开和清白。参加开标是每一投标人的法定权利，招标人不得以任何理由排斥、限制任何投标人参加开标。

第三十六条 开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。

开标过程应当记录，并存档备查。

【释义】 本条是关于开标程序、开标要求及开标应当记录的规定。

本条对于开标作了3款规定，一是开标的程序；二是对于开标的要求；三是开标的过程应当记录。

一、开标的程序。本条对于开标的程序规定了三个步骤：

1．由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证。投标人数较少时，可由投标人自行检查；投标人数较多时，也可以由投标人推举代表进行检查。招标人也可以根据情况委托公证机构进行检查并公证。所谓公证，是指国家专门设立的公证机构根据法律的规定和当事人的申请，按照法定的程序证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的非诉讼活动。公证机构是国家专门设立的，依法行使国家公证职权，代表国家办理公证事务，进行公证证明活动的司法证明机构。按照《公证暂行条例》的规定，公证处是国家公证机关。是否需要委托公证机关到场检查并公证，完全由招标人根据具体情况决定。招标人或者其推选的代表或者公证机构经检查发现密封被破坏的投标文件，应作为废标处理。

2．经确认无误的投标文件，由工作人员当众拆封。投标人或者投标人推选的代表或者公证机构对投标文件的密封情况进行检查以后，确认密封情况良好，没有问题，则可以由现场的工作人员在所有在场的人的监督之下进行当众拆封。

3．宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。即拆封以后，现场的工作人员应当高声唱读投标人的名称、每一个投标的投标价格以及投标文件中的其他主要内容。其他主要内容，主要是指投标报价有无折扣或者价格修改等。如果要求或者允许报替代方案的话，还应包括替代方案投标的总金额。比如建设工程项目，其他主要内容还应包括：工期、质量、投标保证金等。这样做的目的在于，使全体投标者了解各家投标者的报价和自己在其中的顺序，了解其他投标的基本情况，以充分体现公开开标的透明度。

二、招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封，不能遗漏，否则就构成对投标人的不公正对待。如果是招标文件所要求的提交投标文件的截止时间以后收到的投标文件，则应不予开启，原封不动的退回。按照本法的规定，对于截止时间以后收到的投标文件应当拒收。如果对于截止时间以后收到的投标文件也进行开标的话，则有可能造成舞弊行为，出现不公正，也是一种违法行为。

三、开标过程应当记录，并存档备查。这是保证开标过程透明和公正，维护投标人利益的必要措施。要求对开标过程进行记录，可以使权益受到侵害的投标人行使要求复查的权利，有利于确保招标人尽可能自我完善，加强管理，少出漏洞。此外，还有助于有关行政主管部门进行检查。开标过程进行记录，要求对开标过程中的重要事项进行记载，包括开标时间、开标地点、开标时具体参加单位、人员、唱标的内容、开标过程是否经过公证等都要记录在案。记录以后，应当作为档案保存起来，以方便查询。任何投标人要求查询，都应当允许。对开标过程进行记录、存档备查，是国际上的通行作法，《联合国采购示范法》、《世界银行采购指南》、《亚行采购准则》以及瑞士和美国的有关法律都对此作了规定。

第三十七条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。

与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。

评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

【释义】 本条是关于评标委员会的组成及评标委员会成员的资格的规定。

一、所谓评标，是指按照规定的评标标准和方法，对各投标人的投标文件进行评价比较和分析，从中选出最佳投标人的过程。评标是招标投标活动中十分重要的阶段，评标是否真正做到公平、公正，决定着整个招标投标活动是否公平和公正；评标的质量决定着能否从众多投标竞争者中选出最能满足招标项目各项要求的中标者。

二、依照本条第1款的规定，评标应由招标人依法组建的评标委员会负责，即由招标人按照法律的规定，挑选符合条件的人员组成评标委员会，负责对各投标文件的评审工作。对于依法必须进行招标的项目即法定强制招标的项目，评标委员会的组成必须符合本条第2款、第3款的规定；对法定强制招标项目以外的自愿招标项目的评标委员会的组成，本法未作规定，招标人可以自行决定。招标人组建的评标委员会应按照招标文件中规定的评标标准和方法进行评标工作，对招标人负责，从投标竞争者中评选出最符合招标文件各项要求的投标者，最大限度地实现招标人的利益。

三、为了确保法定强制招标项目的评标质量，本条第2款对依法必须进行招标项目的评标委员会的组成作了强制性规定，包括：

1．评标委员会须由下列人员组成：（1）招标人的代表。招标人的代表参加评标委员会，以在评标过程中充分表达招标人的意见，与评标委员会的其他成员进行沟通，并对评标的全过程实施必要的监督，都是必要的。（2）相关技术方面的专家。由招标项目相关专业的技术专家参加评标委员会，对投标文件所提方案的技术上的可行性、合理性、先进性和质量可靠性等技术指标进行评审比较，以确定在技术和质量方面确能满足招标文件要求的投标。（3）经济方面的专家。由经济方面的专家对投标文件所报的投标价格、投标方案的运营成本、投标人的财务状况等投标文件的商务条款进行评审比较，以确定在经济上对招标人最有利的投标。（4）其他方面的专家。根据招标项目的不同情况，招标人还可聘请除技术专家和经济专家以外的其他方面的专家参加评标委员会。比如，对一些大型的或国际性的招标采购项目，还可聘请法律方面的专家参加评标委员会，以对投标文件的合法性进行审查把关。

2．评标委员会成员人数须为5人以上单数。评标委员会成员人数过少，不利于集思广益，从经济、技术各方面对投标文件进行全面的分析比较，以保证评审结论的科学性、合理性。当然，评标委员会成员人数也不宜过多，否则会影响评审工作效率，增加评审费用。要求评审委员会成员人数须为单数，以便于在各成员评审意见不一致时，可按照多数通过的原则产生评标委员会的评审结论，推荐中标候选人或直接确定中标人。

3．评标委员会成员中，有关技术、经济等方面的专家的人数不得少于成员总数的2／3，以保证各方面专家的人数在评标委员会成员中占绝对多数，充分发挥专家在评标活动中的权威作用，保证评审结论的科学性、合理性。

4．参加评标委员会的专家应当同时具备以下条件：（1）从事相关领域工作满8年。（2）具有高级职称或者具有同等专业水平。具有高级职称，即具有经国家规定的职称评定机构评定，取得高级职称证书的职称。包括高级工程师，高级经济师，高级会计师，正、副教授，正、副研究员等。对于某些专业水平已达到与本专业具有高级职称的人员相当的水平，有丰富的实践经验，但因某些原因尚未取得高级职称的专家，也可聘请作为评标委员会成员。

四、为了保证专家的产生符合客观、公正的原则，避免人为因素的干扰，本条第3款规定，法定强制招标项目的评标委员会的专家，必须按下列方式确定：

1．由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册中相关专业的专家名单中确定。由于招标项目是由招标人提出的，评标委员会也是由招标人依法组建的，因此，参加评标委员会的专家也应由招标人来确定。本法对招标人选择专家的范围作了限制，即应当从国务院有关部门或省级人民政府有关部门提供的专家名册中选定。国务院有关部门和省级人民政府有关部门应当建立各行业有关专业的专家名册，进入名册的专家应当是经政府有关部门通过一定的程序选择的在专业知识、实践经验和人品等方面比较优秀的专家。专家名册中所涉及的专业面应当比较广泛，以便不同招标项目的招标人都能够从中选出本招标项目所需的相关专业的专家。这里应当指出的是，国务院有关部门或省级人民政府有关部门只是提供专家名册，由招标人从中挑选符合条件的专家，而不是由政府有关部门直接指定进入评标委员会的专家，否则就构成对评标过程的不当干预，这是法律所不允许的。

2．按照本法第13条的规定，招标代理机构应当有符合法定条件的专家库，招标人也可以从招标代理机构的专家库中挑选进入评标委员会的专家。

3．对于一般招标项目，可以采取随机抽取的方式确定，而对于特殊招标项目，由于其专业要求较高，技术要求复杂，则可以由招标人在相关专业的专家名单中直接确定。

五、按照本条的规定，与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会。与投标人有利害关系的人，包括投标人的亲属、与投标人有隶属关系的人员或者中标结果的确定涉及其利益的其他人员。与投标人有利害关系的人只是不能进入相关项目的评标委员会，与投标人有利害关系的人已经进入评标委员会，经审查发现以后，应当按照法律规定更换，评标委员会的成员自己也应当主动退出。

六、评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密，以防止有些投标人对评标委员会成员采取行贿等手段，以谋取中标。

第三十八条 招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。

任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

【释义】 本条是关于招标人对于评标过程的保密义务和评标不受非法干预和影响的规定。

一、招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。从实际情况看，招标应当采取必要保密措施通常可包括：（1）对于评标委员会成员的名单对外应当保密，以避免某些投标人在得知评标委员会成员的名单以后，采取不正当手段对评标委员会的成员施加影响，造成评标结果的不公正。（2）在可能和必要的情况下，为评标委员会进行评标工作提供比较安静、不易受外界干扰的评标地点，并对该评标地点保密。目的也在于不给某些企图以不正当手段影响评标结果的投标人以可乘之机，为评标委员会成员公正、客观和高效地进行评标工作创造较好的客观条件。

二、任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。从我国推行招标投标制度的实践看，确实存在着对招标投标活动进行“非法干预”情况。例如，有的地方政府或政府有关主管部门出于地方保护或行业垄断的需要，置招标文件已明确规定的评标标准和评标方法于不顾，利用其掌握的行政权利，强令评标委员会只能推荐本地方或本部门的投标人中标，强令招标人只能确定由本地方、本部门的投标人中标；某些领导人以“批条子”、打电话或其他明示或暗示的方式对评标活动施加影响，要求评标委员会和招标人按自己的意图而不是按招标文件规定的中标标准确定中标人；某些投标人采取任意指定中标人、提出修改评标标准等等。影响评标过程和结果，可表现为任何单位和个人违反法律规定，将自己的意图转达给评标委员会，使评标委员会成员在评标时，对施加影响者的意见予以考虑或者直接推荐中标候选人，作为评标委员会推荐的中标候选人供招标人选择。评标委员会的成员不代表各自的单位或组织，也不受任何单位或个人的干扰。法律这样规定，是为了防止有些行政主管部门为了部门利益或者为了某个人的利益，利用权力向评标委员会施加压力，使得评标委员会不能公正地进行评标。

 第三十九条 评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

【释义】 本条是关于评标委员会可以要求投标人对投标文件进行澄清的规定。包括两层意思：

一、评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明。评标委员会在对投标人的投标文件进行评审和比较时，遇到投标文件中所载事项内容不清楚、不明确的地方，可以要求投标人对此予以说明，以便客观地对投标文件进行审查和比较，准确地了解投标人真实的意思表示。当评标委员会要求投标人对投标文件中含义不明确的内容加以澄清或者说明时，投标人应当如实加以澄清或者说明。投标人不作出必要澄清或说明，评标委员会无法判定其确切含义的投标文件，评标委员会可以将其作为不符合招标文件要求的投标处理，即作为废标，投标人将因此丧失中标资格。按照本条的规定，评标委员会要求对投标人进行澄清和说明的，只限于投标文件中含义不明确的内容。即投标文件中意思表示不清，可能会产生歧义、容易造成误解的内容。评标委员会对投标文件中含义明确的内容，不得要求投标人再作出解释、阐述，不得以任何明示或暗示的方式要求某些投标人以澄清或说明为借口，表达与其投标文件原意不同的新意见，以确保评标的公平和公正。

二、投标人对于投标文件的澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。这一规定从两方面对投标人澄清和解释投标文件作了限制。首先，投标人对于投标文件的澄清或者说明只能限于投标文件已记载的内容，不得超出投标文件的范围。如果某些投标人因其投标文件编写不完整，以图借评标过程中澄清、说明的机会补充甚至修改投标文件的内容，则是法律所不允许的。其次，投标人对于投标文件的澄清或者说明不得改变投标文件的实质性内容。本条所讲的“实质性内容”，包括投标文件中记载的投标报价、主要技术参数、交货或竣工日期等主要内容。本条对投标人对投标文件进行澄清和说明加以限制，目的是为了确保评标的公平和公正。因为如果投标人对其投标文件的澄清或说明超出了投标文件的范围或者改变了投标文件的实质内容，实际上是对自己的投标文件作了补充或修改。而按照本法第29条的规定，投标人只能在提交投标文件的截止时间前才可以对投标文件进行补充或修改。如果允许某些投标人在开标后的评标阶段再利用澄清、说明的机会对自己的投标文件进行补充、修改，这显然是违反评标的公平、公正原则的。

第四十条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。

【释义】 本条是关于评标委员会应遵循的评标标准和评标结果效力的规定。

一、评标委员会应当按照招标文件中确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。为保证招标投标活动符合公开、公平和公正的原则，评标委员会对各投标竞争者提交的投标文件进行评审、比较的唯一标准和评审方法，只能是在事先已提供给每一个投标人的招标文件中载明的评标标准和方法。招标人或评标委员会都不能在评标过程中对评标标准和方法加以修改。招标文件以外的评标标准和方法不能作为评标的依据。招标文件中规定采用评分法评标的，应按招标文件的规定，将各项评分因素按其重要性确定得分标准，按此标准对每个投标者提供的报价和其他评分因素进行评分，按得分较高者确定中标候选人。招标文件规定采用各项因素评议法的，应按招标文件的规定综合考虑各种评标因素，并将这些因素尽可能用货币形式表示，计算出各个因素的评标价。以综合评标价较低的确定中标候选人。

评标委员会对投标文件进行评审和比较，包括对投标文件的评估、审查和比较。对投标文件的审查，主要是对投标文件是否符合招标文件的要求进行审查。投标文件应实质上响应招标文件的要求。这里讲的“实质上响应招标文件的要求”，是指投标文件应与招标文件的所有实质性条款、条件和规定相符，无显著差异或保留。如果投标文件实质上不响应招标文件的要求，评标委员会将予以拒绝，并且不允许投标人通过修正或撤消其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标。对投标文件的评估，主要是对投标报价和投标的技术方面进行评估。评标委员会对确定为实质上响应了招标文件要求的投标进行投标报价评估，在评估投标报价时应对报价进行校核，看其是否有计算上或累计上的算术错误。对于工程建设项目的技术评估，主要是对投标人所报的施工方案或施工组织设计、施工进度计划、施工人员和施工机械设备的配备，施工技术能力、以往履行合同情况，临时设施的布置和临时用地情况等进行评估。对于设备采购的技术评估，主要是从执行设计上要求的能力、数量控制、质量控制、进度控制等方面进行评估。对投标文件的比较，主要是指评标委员会依据评标原则、评标办法，对投标人的报价、工期、质量、主要材料用量、施工方案或组织设计、以往业绩、社会信誉、优惠条件等方面进行综合评价与比较，以便能够公正、合理地选出中标者。在比较投标报价时，一般应在报价统一的基础上进行比较。如果是设备采购，在比较各家报价的高低时，还应考虑以下的因素：货物交货期、营运成本、设备的性能和互换性、维修服务及零配件供应的可靠性。

二、评标委员会在对投标文件进行评审和比较时，如果招标人设有标底的，应当参考标底。这里讲的“标底”，是指招标人根据招标项目的具体情况所编制的完成招标项目所需的基本概算。标底价格由成本、利润、税金等组成，一般应控制在批准的总概算及投资包干的限额内。对于超过标底过多的投标一般不应考虑。对低于标底的投标，则应区别情况。从竞争角度考虑，价格的竞争是投标竞争的最重要的因素之一，在其他各项条件均满足招标文件要求的前提下，当然应以价格最低的中标。将低于标底的投标排除在中标范围之外，是不符合国际上通行作法的，也不符合招标投标活动公平竞争的要求。从我国目前情况看，一些地方和部门为防止某些投标人以不正当的手段以过低的投标报价抢标，规定对低于标底一定幅度的投标为废标，不予考虑，这种作法需要通过完善招标投标制度，包括严格投标人资格审查制度和合同履行责任制度等逐步加以改变。本法既考虑到招标投标应遵循的公平竞争要求，又考虑到我国的现实情况，对标底的作用没有一概予以否定，而是采取了淡化的处理办法，规定作为评标的参考。当然，按照本法第41条的规定，对低于投标人完成投标项目成本的投标报标，不应予以考虑。

三、按照本条的规定，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。评标报告，是指评审阶段的综合性结论报告。评标报告的内容应对评标情况（包括评标委员会组成及评标委员会人员名单、评标工作的依据）作出说明，并提出推荐中标候选人的意见。评标委员会经过认真的评选之后，应向招标人推荐符合本法规定的中标条件的中标候选人。候选人的人数一般应不少于2至3人，以便于招标人从中选择一名最符合其要求的投标人作为中标者。

四、招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。也就是说，由中标人以评标委员会提供的评标报告为依据，对评标委员会推荐的中标候选人进行比较，从中确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人，即招标人将确定中标人的权利交给评标委员会，委托评标委员会根据评标结果直接确定一名符合要求的投标人中标。

五、国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。特定招标项目，主要指使用世界银行和亚洲开发银行等国际金融机构或外国政府贷款、援助资金的项目。这类招标项目的具体评标办法，可能与一般招标项目的评标办法有所不同，国务院如果对于特定招标项目的评标办法有特别规定的，应当按照国务院的规定执行。

第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

【释义】 本条是关于中标条件的规定。中标条件应符合下列两项条件之一：

一、能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。投标文件的评价标准应按法律的规定都在招标文件中载明，评标委员会在对投标文件进行评审时，应当按照招标文件中规定的评标标准进行综合性评价和比较。比如，按综合评价标准对建设工程项目的投标进行评审时，应当对投标人的报价、工期、质量、主要材料用量、施工方案或者组织设计、以往业绩、社会信誉等方面进行综合评定，以能够最大限度地满足招标文件规定的各项要求的投标作为中标。以综合评价标准最优作为中标条件的，在评价方法中通常采用打分的办法，在对各项评标因素进行打分后，以累计得分最高投标作为中标。

二、能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。包括三个方面的含义：（1）能够满足招标文件的实质性要求。这是一项投标中标的前提条件。（2）经评审的投标价格最低。是指对投标文件中的各项评标因素尽可能折算为货币量，加上投标报价进行综合评审、比较之后，确定评审价格最低的投标（通常称为最低评标价），以该投标为中标。这里需要指出的是，中标的是经过评审的最低投标价，而不是指报价最低的投标。（3）为了保证招标项目的质量，防止某些投标人以不正常的低价中标后粗制滥造、偷工减料，本条规定，对投标价格低于成本的投标将不予考虑。

按照本条的规定，中标人的投标只要符合招标文件中规定的本条所列的两项条件之一，就可中标。

第四十二条 评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。

【释义】 本条是关于评标委员会可以否决所有投标以及投标被否决招标人应如何处理的规定。

一、本条第1款规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。即评标委员会按照招标文件中规定的评标标准，对每一份投标文件的各项指标进行评审后，如果认为所有的投标都不符合招标文件的要求，可以否决所有投标，即将所有投标都作为废标处理。所有投标文件都不符合招标文件的要求，通常有以下几种情况：（1）最低评标价大大超过标底或合同估价，招标人无力接受投标；（2）所有投标人在实质上均未响应投标文件的要求；（3）投标人过少，没有达到预期的竞争性。

二、本条第2款规定，依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新进行招标。对于依法必须进行招标的项目，如果所有的投标都被否决，招标人不能再从落选的投标中进行挑选，也不能找另外的人进行一对一的谈判，自己确定中标人。而是应当按照本法规定的招标程序，重新进行招标。当然，如属原招标条件规定不当的，招标人应当在重新修改招标文件后再进行新的招标。如确因时间较紧来不及进行新的招标或确有其他特殊情况不宜再进行招标的，经批准，也可采用其他采购方式。对于招标人自愿选择招标采购方式的项目，则可不受本条规定必须重新招标的限制，招标人可以重新招标，也可以采用其他采购方式。

第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

【释义】 本条是关于确定中标人以前，招标人不得与投标人就投标实质性内容进行谈判的规定。

招标投标应当是各投标人在公平、公正前提下进行竞争。在确定中标人以前，如果允许招标人与个别投标人就其投标价格、投标方案等投标的实质性内容进行谈判的话，招标人可能会利用一个投标人提交的投标对另一个投标人施加压力，迫使其降低投标报价或作出对招标人更有利的让步。同时还有可能导致招标人与投标人的串通行为，投标人可能会借此机会根据从招标人处得到的信息对有关投标报价等实质性内容进行修改。这对于其他投标人显然是不公正的。因此，法律禁止招标人与投标人在确定中标人以前进行谈判。

本条对于招标人不得与投标人进行谈判的内容作了明确规定，即招标人与投标人不得就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。实质性内容，还应包括技术要求等内容。

第四十四条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。

评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。

评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

【释义】 本条是关于评标委员会成员履行职务时应遵守的基本准则的规定，包括：

一、评标委员会成员应当客观、公正地履行职务。这里讲的“客观”，是指评标委员会在评审投标文件时，必须做到实事求是，不得带有主观偏见。评标委员会成员在评审投标文件时，要综合各方面的因素，严格按照招标文件确定的标准和方法对投标文件进行客观的分析、评价。这里所讲的“公正”，是指评标委员会成员在评标过程中要以独立、超脱的地位，不偏不倚地对待每个投标人，要严格按照招标文件规定的程序和方法评审每个投标人的投标，不能厚此薄彼，区别对待。公正原则不仅是评标委员会成员履行职务时应当遵循的原则，也是招标投标活动要遵循的基本原则之一，对此必须严格恪守。

二、评标委员会成员必须遵守职业道德。

所谓“职业道德”，是指人们在职业生活中应当遵循的基本道德。职业道德是从事一定职业的人（具体到本条就是指评标委员会成员）在工作岗位上同社会中的其他成员（如本条中的招标人和投标人等）发生联系的过程中逐渐形成和发展的，是一般社会道德在职业生活中的具体体现。它促使行为人（如评标委员会成员）忠于职守，服从秩序，团结协作，推动事业的发展。由于职业的不同，各行各业都有各自不同特点的道德要求。如本条第1款规定的评标委员会成员客观、公正地履行职务就是其职业道德的体现。评标委员会在评标过程中，评标委员会的成员需要对投标提出评审意见，评标委员会成员是否客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对于整个招标投标活动都有重大影响。也正因为如此，评标委员会成员要对其提出的评审意见负责，承担个人责任。评标委员会成员违反其履行职务时应遵守的法定准则的，将依法给予行政处罚乃至追究刑事责任。

三、评标委员会成员不得私下接触投标人，以防评标委员会成员与投标人串通，影响公正评标。评标委员会成员也不得收受投标人的财物或者其他好处。这里所说的“其他好处”，在实际中有多种表现，如暗中给予、收受信息费、顾问费、劳务费，赠送贵重礼品、邀请出国考察，甚至利用色情贿赂等。评标委员会成员收受投标人的任何馈赠或者其他好处，都属于法律规定予以禁止的行为，对违法者的责任应当予以追究。

四、评标委员会成员不得透露评标的有关情况。评标委员会要对评标过程保密。评标委员会成员和参与评标的工作人员由于其工作的特殊性，对评标的有关情况比较了解，尤其要注意遵守保密的规定。他们如果随意泄露投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及投标人不希望其他竞争对手知道的任何贸易资料或者其他资料等，则对被泄密的投标人来讲是不公平的；另外，这也会使评标委员会成员滥用评标程序，使人们失去对评标过程的信任。这无疑有悖于招标投标活动的根本目的。国外也有类似的规定，如《世界银行信贷采购指南》规定，公开开标之后直到宣布授予合同之前，有关检查、评标和授标的建议等情况均不得向投标商或者其他与该程序无关的人员泄露。《亚洲开发银行贷款采购准则》也规定，公开开标之后，在未宣布将合同授与中标商之前，不可将有关审标、解释和评标以及授标建议有关的情况，透露给任何与这些情况无关的人。

第四十五条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，中标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

【释义】 本条是关于通知中标和中标通知书的法律效力的规定。

一、本条第1款是关于招标人向中标人发出中标通知书的规定。

所谓中标通知书，是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。招标通知书的内容应当简明扼要，只要告知招标项目已经由其中标，并确定签订合同的时间、地点即可。对所有未中标的投标人也应当同时给予通知。投标人提交投标保证金的，招标人还应退还这些投标人的投标保证金。所谓投标保证金，是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。也就是说，投标人保证其投标被接受后对其投标书中规定的责任不得撤销或者反悔。否则，招标人将对投标保证金予以没收。从国外通行的做法看，投标保证金的数额一般为投标价的2％左右。对于未中标的投标保证金，应当在发出中标通知书后一定时间内，尽快退还给投标人。

二、本条第2款规定了中标通知书的法律效力。

这里需要对招标投标的法律性质作一分析。依照我国《合同法》的规定，招标公告属于要约邀请。而招标文件实质上是招标公告内容的具体化，所以也属于要约邀请的范畴。所谓要约邀请，依照《合同法》第15条的规定，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。所谓要约，依照《合同法》第14条的规定，是指希望和他人订立合同的意思表示。从合同法意义上讲，招标人的招标是指招标人采取招标公告或者投标邀请书的方式，向法人或者其他组织发出，以吸引其投标的意思表示，该意思表示属于要约邀请。投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同主要条款的意思表示，该意思表示属于要约。但招标文件又不同于合同法意义上的一般的要约邀请，本法对招标文件的编制和内容等方面作了严格规定。招标文件应当包括招标项目的技术要求、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。招标人可以对招标文件进行必要的澄清或者修改。投标文件也不同于一般的要约，本法对投标文件的编制和内容也有明确规定。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标人应当在招标文件要求提交的投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。该法还规定了投标人对投标文件的补充、修改和撤回问题。可见，本法对作为要约邀请的招标和作为要约的投标规定了严格的限制条件，招标人和投标人的相关行为必须符合本法的规定。

招标人经过评标委员会的评标确定中标人后，招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书实质上就是招标人的承诺。所谓承诺，依照《合同法》第21条的规定，是指受要约人同意要约的意思表示。中标通知书发出后产生法律效力。本法规定中标通知书以发出后具有法律效力而不是以中标人收到中标通知书后发生法律效力，是因为这样更适合招标投标的特殊情况。如果中标通知书在中标人收到后产生法律效力，若招标人及时发出了中标通知书，但是中标书在传送过程中并非由于招标人的过错而出现延误、丢失或者错投，致使中标人没有在投标有效期终止前收到该中标通知书，招标人则丧失了对中标人的约束权。而规定中标通知书发出即产生法律效力，招标人的上述权利可以得到保护。如果非因招标人的原因在投标有效期终止前造成中标人可能并不知道该投标已被接受，在大多数情况下，这种后果并不象招标人丧失对中标人的约束权那么严重。这里所讲的“法律效力”，是指中标通知书对招标人和中标人发生法律拘束力。具体体现在：中标通知书发出后，除不可抗力外，招标人改变中标结果的如宣布该标为废标，改由其他投标人中标的，或者随意宣布取消项目招标的，应当适用定金罚则双倍返还中标人提交的投标保证金，给中标人造成的损失超过适用定金罚则返还的投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未收取投标保证金的，对中标人的损失承担赔偿责任。如果是中标人放弃中标项目如声明或者以自己的行为表明不承担该招标项目的，则招标人对其已经提交的投标保证金不予以退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交投标保证金的，对招标人的损失承担赔偿责任。招标人和中标人承担的上述法律责任属于缔约过失责任。所谓缔约过失责任，依照《合同法》的规定，是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的损害赔偿责任。关于缔约过失责任，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的行为，都属于缔约过失行为，应当承担相应的责任。至于招标采购合同的成立问题，在下条释义中详述。

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

【释义】 本条是关于招标人和中标人订立书面合同以及中标人按照招标文件要求提交履约保证金的规定。

一、本条第1款规定的是招标人和中标人应当在法定期限内按照招标文件订立书面合同。

这里首先需要说明招标采购合同在何时开始成立生效的问题。从合同法的一般理论来讲，自承诺生效时合同成立。但我国《合同法》第32条也规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”依照本法规定，招标人编制的招标文件中也必须有拟签订合同的主要条款，而中标人的投标文件也应对招标文件的实质性要求和条件作出响应，招标文件中一般也会对订立合同书的问题作出规定；也就是说，在投标人发出的要约中已经包含中标后订立书面合同的内容。况且，本款规定招标人和中标人在法定期限内订立书面合同也属于强制性规定，是以专门法律规定招标人和中标人必须订立合同书，本款的规定是与合同法的相关规定的精神是一致的。因此，招标采购合同的成立生效时间应当是招标人和中标人订立书面合同的时间。

本条第1款中规定的“实质性内容”，是指投标价格、投标方案等实质性内容。如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对其他投标人来讲也是不公正的。对这类行为必须予以禁止。

二、本条第2款规定了中标人应当按照招标文件的规定提交履约保证金。

所谓履约保证金，是指招标人要求投标人在接到中标通知后，提交的保证履行合同各项义务的担保。履行担保一般有三种形式：银行保函、履约担保书和保留金。

银行保函是由商业银行开具的担保证明。银行保函分为有条件的和无条件的银行保函。有条件的保函是指下述情形：在投标人没有实施合同或者未履行合同义务时，由招标人出具证明说明情况，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定，确认后才能收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项。建筑行业通常偏向于这种形式的保函。无条件的保函是指下述情形：招标人不需要出具任何证明和理由，只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。

履约担保书的担保方式是：当中标人在履行合同中违约时，由开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向招标人支付该项保证金。工程采购项目保证金提供担保书形式的，其金额一般为合同价的30％－50％。

保留金是指在合同支付条款中，规定一定百分比的保留金。如果作为中标人的承包商或者供货商没有按照合同规定履行义务，招标人将扣除这部分支付金额作为损失补偿。

需要说明的是，履约保证金额的大小取决于招标项目的类型与规模，但大体上应能保证中标人违约时，招标人所受损失能得到补偿。在投标须知中，招标人要规定使用哪一种形式的履约担保。中标应当按照招标文件中的规定提交履约担保。履约保证金担保中标人正确履行合同。

国外也对履约保证金多有规定。如《世行采购指南》规定，工程的招标文件要求一定金额的保证金。其金额足以抵偿借款人在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应当按照借款人在招标文件中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函形式提供。担保书或者银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质和规模有所不同。

第四十七条 依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

【释义】 本条是关于对依法必须进行招标的项目招标人应当在法定期限内进行书面报告。

所谓依法必须进行招标的项目，是指依照本法第3条规定属于所列项目范围达到规模标准的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资、国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，以及法律和国务院规定的项目等。这些项目都是属于很重要的项目。依照本法第7条的规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。有关行政监督管理部门监督招标投标活动的前提是要了解招标投标活动的情况。除了对招标投标活动的不同阶段进行分别监督外，还要对招标投标活动的整个过程进行了解。招标投标活动是十分复杂的过程，有关行政监督管理部门不可能每个项目都去主动进行全过程监督，所以本法规定招标人在确定中标人之日起15日内，向有关行政监督管理部门提交书面报告。书面报告的内容包括招标过程、投标过程、评标过程和签订合同等招标投标的情况。需要说明的是，对于不是属于依法必须进行招标的项目，招标人不必向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告；当然，招标人也应当按照本法的规定遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则开展招标投标活动。

第四十八条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

【释义】 本条是关于中标人不得转让中标项目和违法分包中标项目的规定。

一、本条第1款规定了中标人要按照合同约定完成中标项目，不得转让中标项目。

招标投标实质上是一种特殊的签订合同的方式。招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同。中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。所谓中标人全面履行合同约定的义务，是指中标人应当按照合同约定的有关招标项目的质量、数量、工期、造价及结算办法等要求，全面履行其义务，不得擅自变更或者解除合同。当然，招标人也同样应当按照合同的约定履行其义务。

依照本法规定，实行招标的项目是工程建设项目和与工程建设有关的重要设备、材料等的采购项目。本法与1997年11月1日第八届全国人大常委会第二十八次会议通过的《中华人民共和国建筑法》关系密切。《建筑法》有多条关于建筑工程招标投标的规定。招标投标是市场经济条件下进行大宗货物买卖或者建筑工程发包与承包时通常采用的竞争交易方式。采用招标投标的方式进行建筑工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建筑工程的发包与承包活动当中。建筑工程的发包，是指建筑工程的建设单位将建筑工程任务全部或者一部分通过招标或者其他方式，交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成，并按照约定支付报酬的行为。建筑工程的承包，是指具有从事建筑活动的法定从业资格的单位，通过招标或者其他方式，承揽建筑工程任务，并按照约定取得报酬的行为。从这个意义上讲，发包人是招标人，中标人是承包人。本法与《建筑法》关于招标投标的有关规定在立法精神上是一致的。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第272条也规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”三部法律分别从不同的角度对工程项目的转让和肢解工程分别转让（《建筑法》和《合同法》称之为“转包”）作出了禁止性规定。所谓转让，是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。从实践中看，转让行为有很大的危害性。一些中标人将其承包的中标项目压价倒手转让给他人，从中谋取不正当利益，从工程建设领域来看，中标人转让中标项目形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后由不具备相应资质条件的包工队承揽，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。中标人擅自将其承包的中标项目转让，也违反了合同法律的规定，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。从合同法律关系上讲，转让行为属于合同主体变更的行为，中标项目转让后，中标人由原承包人变更为接受转让的新承包人，中标人对合同的履行不再承担责任。而按照合同法的基本原则，合同一经依法成立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更合同，这里的变更包括合同内容的变更和主体的变更等。招标采购合同的订立是招标人和中标人双方的行为。招标投标活动中，招标人按照公开、公平、公正的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人与其订立招标采购合同。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的利益，法律对此是不允许的。

二、本条第2款规定了中标人不得违法分包中标项目。

《建筑法》和《合同法》都有相应的规定。《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《合同法》第272条中规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将其承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。所谓中标项目的分包，其含义是指对中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项下的分包合同，而此时中标人就成为分包合同的发包人。招标采购合同是招标人与由其选定的中标人之间签订的合同。原则上说，合同约定的中标人的义务，都应当由中标人自行完成。但是，对一些招标项目如大中型建设工程和结构复杂的建设工程来说，实行总承包与分包相结合的方式允许承包人在遵守一定条件的前提下，将自己总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他承包人，以扬长避短，发挥各自的优势，这对提高工作效率，降低工作造价，保证工程质量以及缩短工期，都有好处。因此，本法在本条中也规定，中标人按照合同的约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。

本条第2款对分包行为规定的限制条件有：一是中标人只能将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位；二是为防止中标人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给中标人所不信任的承包单位，分包的工程必须是招标采购合同约定可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可；三是为了防止某些中标人在拿到工程项目以后以分包的名义倒手转让，损害招标人的利益，破坏市场秩序，强调中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得分包。四是分包只能进行一次。

三、本条第3款规定了中标人与接受分包的人就分包项目承担连带责任。

本条第3款实质上规定了招标人、中标人、分包人之间的关系。在总包与分包相结合的承包形式中，存在总承包合同即招标采购合同与分包合同两个不同的合同关系。招标采购合同是招标人与中标人之间订立的合同，中标人应当就招标采购合同的履行向招标人承担全部责任，即使中标人根据合同的约定或者经招标人同意，将招标采购合同范围内的部分非主体、非关键性工作分包给他人的，中标人也得对分包的工作向招标人负责。这就要求中标人应当慎重选择分包人，并加强对分包项目的管理。分包合同是中标人与分包人之间订立的合同，分包人与招标人之间并不存在直接的合同权利义务关系，一般来说，分包人仅就分包合同的履行向中标人负责，并不直接向招标人承担责任。因分包工程出现的问题，中标人在向招标人承担责任后，可以根据分包合同的约定向分包人追偿。但为了维护招标人的权益，适当加重分包人的责任，所以规定，中标人与分包人应当就分包工程对招标人承担连带责任，也就是说因分包工程出现的问题，招标人既可以要求中标人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。

 

第五章 法律责任

 

本章是对违反本法的行为应当承担的法律责任的规定，共16条，分别对下列违法行为应当承担的行政责任、民事责任作了规定；对其中构成犯罪的行为，重申了要依法追究刑事责任：（1）违反本法规定，必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的（第49条）；（2）招标代理机构违反本法规定泄密或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的（第50条）；（3）招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的（第51条）；（4）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的（第52条）；（5）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的（第53条）；（6）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的（第54条）；（7）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的（第55条）；（8）评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的（第56条）；（9）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的（第57条）；（10）中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的（第58条）；（11）招标人与中标人不按照招标文件或者中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的（第59条）；（12）中标人不履行与招标人订立的合同的，中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的（第60条）；（13）任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的（第62条）；（14）对招标投标活动负有行政监督管理职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的（第63条）。

第四十九条 违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

【释义】 本条是关于违反规定规避招标的行为应当承担的法律责任的规定。

一、必须进行招标的项目而不招标的单位和个人的法律责任

1．所谓“必须进行招标的项目”，是指依照本法第3条规定的必须进行招标的工程建设项目以及与工程建设有关的重要设备。材料等的采购项目，以及其他法律和国务院规定必须进行招标的项目。凡是属于法定必须招标的项目而不进行招标的，应依照本条规定追究其法律责任。

2．依照本条规定，必须进行招标的项目而不招标的，除应依法责令限期改正，即由有关行政执法机关以行政决定的方式，要求有关单位和个人限期纠正其对必须进行招标的项目不招标的行为，按照法律的规定进行招标外，还应承担以下法律责任：（1）可以处以罚款。行政执法机关根据责任单位的违法行为的情节轻重、所涉及的项目的大小等情况可以决定是否处以罚款。一般来说，对使用财政拨款、政策性贷款建设的项目，可不采取罚款处罚的办法。罚款是行政处罚中的一种经济处罚，是对犯有一般违法行为的单位或者个人的一种经济上的制裁方法，具体表现为依法责令违法单位或者个人向国家缴纳一定数额的金钱。所谓“可以处以罚款”是指可以罚款，也可以不罚款，是否处以罚款由本法规定的行政执法部门根据具体情况决定。如予以罚款，其罚款幅度为履行该项目的合同金额的5‰以上10‰以下。（3）该项目全部或者部分使用国有资金的，有关行政执法机关可以暂停项目执行或者暂停资金拨付，待该单位改正其行为后再恢复执行或再予拨款。（4）对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。对属于国家机关或者国有及集体企业、事业单位的人员，应依照国务院的有关规定给予行政处分。根据国务院发布的《行政机关工作人员奖惩暂行规定》和《企业职工奖惩条例》的规定，对国家工作人员或者城镇集体企业职工行政处分的形式主要有警告、记过、记大过、降级、撤职、留用查看、开除等。这里所讲的其他处分，是指除行政处分之外的其他处分，主要是指实施处分的单位依照其单位内部的规章制度进行的处分。

二、单位和个人将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标应当承担的法律责任

1．依照本法第4条规定，任何单位和个人不得将依照本法规定必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。这里所讲的“化整为零”规避招标，是指有关单位和个人将依法必须招标的一个整体项目人为地划分为若干个项目，使各个项目在规模上低于依法必须招标的项目的规模标准，从而达到规避招标的目的的行为。所谓“以其他任何方式”规避招标，是指除化整为零规避招标以外的其他规避招标的方式。

2．依照本条规定，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标的，有关行政执法机关应当责令限期改正，即由行政执法机关以行政决定的方式，要求有关单位和个人限期纠正其化整为零或者以其他方式规避招标的行为，如将人为划分的各个项目重新归于一个整体项目，按照法律的规定进行招标。除此之外，上述有关单位和个人还应承担以下法律责任：（1）可以处以罚款。是否处以罚款由行政执法机关决定。如予以罚款，其罚款幅度为该项目的合同金额的5‰以上10‰以下。（2）该项目全部或者部分使用国有资金的，行政执法机关可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。（3）对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

【释义】 本条是招标代理机构违法泄密或者与招标人、投标人串通应当承担的法律责任的规定。

一、依照本法第13条的规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标人和招标代理机构之间属于委托代理关系。招标代理机构可接受招标人的委托参与招标投标活动，但不得泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料。这里所讲的“与招标投标活动有关的情况和资料”，包括编制和发售招标文件阶段的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公正竞争的有关招标投标的其他情况，招标项目的标底，评标阶段的评标保密措施，对投标文件的评审和比较，中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况，等等。招标代理机构与招标人、投标人串通包括以下几种情况：一是招标代理机构与招标人串通违反本法的规定进行招标投标。二是招标代理机构与投标人串通以使该投标人中标从中谋取不正当利益等。三是招标人、招标代理机构、投标人共同串通谋取非法利益等。不管招标代理机构与招标人、投标人的串通属于哪种情况，都是损害了国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益的行为。这里所讲的“他人”，主要是指招标人和利益受到损害的投标人。对招标代理机构上述违反法律规定的行为，应当依照本条规定追究其法律责任。

二、依照本条规定，招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或者招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应当承担以下法律责任：

1．罚款。对招标代理机构的上述行为实行“双罚”原则，既对招标代理机构予以罚款，也对单位的相关人员处以罚款。对招标代理机构的罚款幅度是5万元以上25万元以下。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5％以上10％以下的罚款。如单位被罚款10万元，则相关人员处5千元以上1万元以下的罚款。

2．没收违法所得。这里所讲的“违法所得”，是指招标代理机构因泄密或者因与招标人、投标人串通而获得的违法收入，对此应予以没收。

3．情节严重的，暂停直至取消招标代理资格。即是指情节严重的，行政执法机关要暂停其招标代理资格，待其经过整顿后符合要求才对其恢复资格；行政执法机关也可根据违法情节的严重程度，直至取消招标代理机构的从业资格，将其逐出招标市场。

4．构成犯罪的，依法追究刑事责任。所谓“依法追究刑事责任”，主要是指依照《刑法》第219条、第220条关于侵犯商业秘密罪的规定追究刑事责任。依照《刑法》该条的规定，所谓侵犯商业秘密罪，是指以非法手段获取、泄露、使用他人的商业秘密，并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。构成本罪必须具备以下条件：一是犯罪的客体方面。该罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家对市场秩序的管理制度，又侵犯了商业秘密权利人的合法权益，具体到本条就是侵犯了招标人和相关的投标人的合法权益。二是犯罪的客观方面。侵犯商业秘密罪表现为行为人实施了以非法手段获取、泄露、使用他人的商业秘密，并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密的具体行为包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；明知或者应知存在上述行为而获取、使用或者披露他人的商业秘密的。招标代理机构和招标人是委托代理关系，招标代理机构接受招标代理人的委托办理招标事宜。招标代理机构在参与招标投标活动中不可避免地会存在了解招标人和投标人的商业秘密的机会。招标人泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料中完全可能有招标人和投标人的商业秘密。招标代理机构与招标人、投标人串通侵犯他人商业秘密构成本罪的，依法追究刑事责任。三是犯罪的主观方面。侵犯商业秘密罪主要是由故意犯罪构成，但应当知道自己所获取、使用或者披露他人的商业秘密是以非法手段得到时，过失也可以构成本罪。四是犯罪的主体。侵犯商业秘密罪的主体是一般主体。依照《刑法》第220条的规定，单位如招标代理机构也可以构成本罪的犯罪主体。

5．给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。这里的“他人”，主要是指招标人和相关的投标人。招标人和相关的投标人因招标代理机构的上述泄密行为造成损失的，招标代理机构应当承担赔偿责任。

6．中标无效。招标代理机构的上述泄密行为或者与招标人、投标人串通影响中标结果的，中标无效。至于中标无效后的损失处理问题，应当依照《民法通则》第61条关于“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定及《合同法》的有关规定办理。因招标代理机构的上述泄密行为给招标人、其他投标人造成损失的，应当承担赔偿责任。招标人代理机构与投标人串通，给招标人和其他投标人造成损失的，与串通的投标人承担连带赔偿责任；已收取的招标代理费应当退还招标人。招标代理机构与招标人串通，给投标人造成损失的，与招标人承担连带赔偿责任。

第五十一条 招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。

【释义】 本条是关于招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人等行为应当承担法律责任的规定。

一、招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人应当承担的法律责任

依照本法第18条规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。所谓以“不合理的条件限制或者排斥潜在投标人”，实践中有多种情况，如要求招标人必须是在本地区注册的企业，或者招标人故意提出不合理的条件，使投标人难以满足其要求而不愿意投标或者即使投标也没有中标的可能性，从而使招标成为走过场，搞形式等。所谓“对潜在投标人实行歧视待遇”，是指招标人不以公正的态度对待潜在投标人，实行区别对待，故意规定或者设置促使其偏向的潜在投标人中标的有利条件。对招标人的上述行为，依照本条规定，应责令其改正。这里所讲的“责令改正”，是指由行政执法机关责令招标人改变其提出的不合理的条件，重新修正其招标文件，公正地对待所有的潜在投标人。行政执法机关可以根据招标人违法情节的轻重、影响大小等因素，可以对其处以1万元以上5万元以下的罚款。这里所讲的“可以罚款”，是指行政执法机关既可以对招标人处以罚款，也可以不处以罚款，是否处以罚款，由行政执法机关根据项目资金的来源和违法行为的情节决定。

二、招标人强制要求投标人组成联合体共同投标或者限制投标之间的竞争应当承担的法律责任

依照《招标投标法》第31条第4款的规定，招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。所谓“联合体共同投标”，是指由两个以上的法人或者其他组织共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义即一个投标人的身份共同投标的投标组织方式。投标人之间的联合投标应当是出于自愿，只有这样在共同投标过程中和以后执行合同方面才能很好地协作、配合。招标人有时为了使自己所属的单位获得项目，便强制投标人共同联合投标，这是不允许的。招标人限制投标人之间的竞争是违反《招标投标法》规定的招标投标活动的基本原则的行为，对其他投标人是不公平的，对招标人的此类行为应当予以禁止。依照本条规定，对招标人的上述行为，行政执法机关责令其改正。这里“责令改正”的含义是指行政执法机关责令招标人分开强制组成的投标联合体，符合条件的各成员单位各以一个投标人的身份进行投标；招标人要改正其限制投标人竞争的行为，取消限制竞争的条件，严格按照本法的规定对项目进行招标。除责令招标人改正其违法行为外，行政执法机关还可以对其处以1万元以上5万元以下的罚款，以从经济上给予招标人一定的制裁。

第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

【释义】 本条是关于招标人向他人透露可能影响公平竞争的有关招标投标的情况或者泄露标底应当承担的法律责任的规定。

本法第22条规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；招标人设有标底的，标底必须保密。招标人违反法律的上述规定向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，应依本条规定承担以下法律责任：

1．警告。对于招标人透露上述情况和泄露标底的行为，行政执法机关给予警告，申诫招标人改正这类行为，尽量弥补其所产生的后果。

2．罚款。行政执法机关在给予招标人警告的同时，可以并处招标人1万元以上10万元以下的罚款。

3．给予处分。这是对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

4．构成犯罪的，依法追究刑事责任。本条所讲的“追究刑事责任”，主要是指需要依照《刑法》第219条、第220条追究侵犯商业秘密的犯罪。招标人透露的应当是投标人的商业秘密。如果招标人透露投标人的商业秘密符合《反不正当竞争法》和《刑法》的相关规定，就可追究其相应的刑事责任。

5．中标无效。招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况或者泄露标底影响中标结果的，中标无效。因中标无效给其他投标人造成损失的，应当承担赔偿责任。

 

第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

【释义】 本条是关于投标人相互串通投标、投标人与招标人串通投标以及投标人以行贿的手段谋取中标的违法行为应当承担的法律责任的规定。

依照本法第32条规定，投标人不得相互串通投标，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。串通投标包括两种情况：一种情况是投标者之间的串通投标；另一种情况是投标者与招标者之间的相互勾结的投标。依照本条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，应当承担的法律责任包括：

1．中标无效。投标人相互串通投标、投标人与招标人串通投标或者投标人以行贿手段谋取中标的，则中标无效，因中标无效给其他投标人造成损失的，有串通行为的投标人、招标人或者行贿的投标人应当承担赔偿责任。

2．罚款。投标人有上述违法行为的，行政执法机关要对其进行经济上的制裁，应对他们处以罚款。罚款的幅度是中标项目金额的5‰以上10‰以下。除对单位进行罚款外，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5％以上10％以下的罚款。本条规定也体现了“双罚”原则。

3．没收违法所得。这里所讲的“违法所得”，是指投标人相互串通或者与招标人串通以及投标人向招标人或者评标委员会成员行贿，取得中标后获得的收益。投标人相互串通或者与招标人串通以及投标人以行贿的手段谋取中标的目的是为了获取不正当利益，对其违法所得必须予以没收。

4．情节严重的，取消投标人1年至2年内参加依法必须招标项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。即情节严重的，行政执法机关取消投标人1年至2年内参加依法必须招标项目的投标资格并予以公告，也就是在一定期限内禁止其参加依法必须招标项目的招标投标市场。根据其行为情节严重程度和影响的大小等情况，最后可由工商行政管理机关吊销投标人的营业执照，取消投标人进行招标投标活动的资格。

5．构成犯罪的，依法追究刑事责任。投标人相互串通投标或者与招标人串通投标行为涉及的犯罪主要是《刑法》第223条规定的串通投标罪。《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”《刑法》第391条规定：“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”刑法第164条规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。”对投标人的上述犯罪行为，应当依照《刑法》追究刑事责任。

6．给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。这是指投标人相互串通投标，给招标人或者其他投标人造成损失的，相互串通的投标人承担连带赔偿责任；投标人与招标人串通投标，给其他投标人造成损失的，投标人与招标人承担连带赔偿责任。

第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

【释义】 本条是关于投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的法律责任的规定。

一、本法第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”依照该条规定，投标人只能以自己的名义参加投标，并按照招标公告或投标邀请书和招标文件的要求，如实提供有关的资质证明文件、业绩情况、担保文件以及其他文件及材料，并按照法律和招标公告、投标邀请书、招标文件规定的程序和时间，本着诚实信用的原则参加招标投标活动。对投标人违反法律这一规定的行为，应依照本条追究其法律责任。

二、依照本条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的法律责任，包括两种情形，一是所有招标项目的投标人有本条所列的违法行为所应承担的民事责任和刑事责任，二是依法必须进行招标的项目的投标人有本条所列的违法行为时所应承担的行政责任：

1．各类招标项目，包括法定强制招标的项目和非法定强制招标的项目的投标人有本条所列违法行为所应承担的法律责任包括：（1）中标无效。招标投标活动实际上是一种以缔结合同为目的的民事行为。按照《民法通则》第58条关于“一方以欺诈、胁迫的手段”，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效的规定，投标人以弄虚作假的手段骗取中标的行为，应属无效的行为。（2）给招标人造成损失的，赔偿招标人的损失。根据《民法通则》第61条关于民事行为被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失的规定，投标人因为有本条规定的违法行为而造成中标无效，给招标人造成损失的，投标人应当按照民法通则的规定承担民事赔偿责任。（3）构成犯罪的，依法追究其刑事责任。此处涉及的犯罪，主要是指《刑法》第224条规定的合同诈骗罪。《刑法》第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履约能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”依照《刑法》这一条的规定，构成合同诈骗罪须满足以下几个条件：一是行为人主观上具有非法占有他人财物的目的；二是行为人客观上实施了法律规定的诈骗行为；三是行为人骗取了对方当事人的财物。在招标活动中，投标人以非法占有招标人的财物为目的，冒用他人名义参加投标或以其他弄虚作假的手段骗取中标取得合同后，骗取招标人支付的预付款或首期工程款等财物数额较大，而并不履行合同义务的，其行为已构成刑法第224条规定的合同诈骗罪，应按照《刑法》的规定承担刑事责任。

2．依法必须进行招标的项目的投标人有本条所列违法行为的，除应承担本条第1款规定的中标无效、赔偿给招标人造成的损失，构成犯罪的依法追究其刑事责任外，还应依照本条第2款的规定追究其行政责任，包括：（1）罚款。罚款是指行政机关依法强制违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织缴纳一定数量的货币的一种行政处罚，是一种财产罚。本条规定的罚款对象是依法必须进行招标的项目的投标人，包括有本条所列违法行为的投标的单位以及单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。按照本法第25条的规定，投标人主要是法人或者其他组织，即通常所说的单位。作为单位的投标人违法，法律责任应由单位承担。但是，单位作为一个社会系统，它的主体是自然人，单位整体的活动是通过有意识、有目的的自然人的自觉活动实现的。单位只是一个人格化的社会关系主体，其违法行为的整体意志的形成和违法的整体行为的实施，都有赖于作为其构成要素的自然人。因此，为了有效地防止单位违法，除了必须追究单位的责任外，对负有重大责任的单位成员也必须追究其责任。为此本条规定，投标人有本条规定的违法行为的，对单位处中标项目的金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5％以上10％以下的罚款。此处“直接负责的主管人员”是指在单位违法行为中负有直接领导责任的人员，包括违法行为的决策人，事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员，以及由于疏于管理或放任，因而对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员；“其他直接责任人员”是指其他直接实施单位违法行为的人员。（2）有违法所得的，没收违法所得。没收违法所得，是指行政机关根据法律、法规的规定、将当事人的非法所得强制无偿收归国有的一种行政处罚。此处所称违法所得，是指依法必须进行招标的项目的投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标所获得的金钱收入和其他财物。按照本条规定，这些非法所得应当予以没收。（3）情节严重的，取消其1至3年参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。此处所称的依法必须招标的项目，是指根据本法第3条的规定必须进行招标的项目。按照本条规定，依法必须进行招标的项目的投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，情节严重的，将丧失参加这些项目投标的资格并被予以公告，期限视其情节为1年到3年，如果情节特别严重，工商行政管理机关可以吊销其营业执照，即对有违法行为的投标人取消原来发给的营业执照，以剥夺其从事经营活动的权利。

第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

【释义】 本条是关于依法必须进行招标项目的招标人违反本法规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的法律责任的规定。

一、本法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”公平、公正、公开是招标活动必须遵循的基本原则，招标人在中标人确定前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，是对这一原则的违背，很可能产生招标人与投标人串通投标、排斥其他投标人的结果；另外，招标人在中标人确定前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判时有可能利用一个投标人的投标对另一个投标人施加压力，迫使其降低报价或提供在其他方面更有利的投标。因此本法规定，依法必须进行招标项目的招标人在确定中标人前与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为是违法行为，招标人有上述行为的应承担相应的法律责任。

二、根据本条规定，依法必须进行招标的项目的招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的法律责任包括：

1．给予警告。警告是《行政处罚法》第8条规定的行政处罚的一种。这里是指根据本法第7条的规定对招标投标活动行使监督权的行政监督部门，发现招标人有本条规定的违法行为时，对其提出告诫，使其认识自己违法所在和如何改正的一种行政处罚，属于申诫罚。

2．对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。此处“直接负责的主管人员”是指在单位违法行为中负有领导责任的人员，包括违法行为的决策人，事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员，以及由于疏于管理或放任对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员。“其他直接责任人员”是指其他直接实施单位违法行为的人员。这里的处分包括行政处分和纪律处分。行政处分是指国家机关、企事业单位依法给隶属于它的犯有轻微违法行为人员的一种制裁性处理。纪律处分，是指违反单位内部制定的纪律而受到的制裁，由各单位根据其单位纪律的规定，向违反纪律的行为人作出。目前，我国规定的行政处分主要限于下列领域：行政机关对国家公务员的处分、对国有和集体企业职工的处分。本条规定的处罚对象主要是招标活动中国家公务员以及国有企业厂长（经理）和其他职工。根据《行政监察法》和《国家公务员暂行条例》的规定，对于国家公务员的行政处分包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。根据1994年国家经济贸易委员会、国家经济体制改革委员会、劳动部联合发布的《国有企业厂长（经理）奖惩办法》的规定，对于国有企业的厂长（经理）的行政处分包括：降职、撤职、辞退或解聘。根据国务院颁布的《企业职工奖惩条例》的规定，对于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的职工的行政处分包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除7种。

3．招标人的违法行为影响中标结果的，中标无效。如果招标人违反本法规定，在确定中标人前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，用一个投标人的投标向另一个投标人施加压力，迫使其降低报价或提供对招标人更为有利的条件，因而影响中标结果的；或者招标人在确定中标人前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，产生了串通投标、排斥其他投标人的后果，因而影响中标结果的，按照《民法通则》的规定，所产生的中标结果应属无效。

第五十六条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【释义】 本条是关于评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处以及评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员违反本法规定的保密义务的法律责任的规定。

一、本条列举了两种违法行为，一种是评标委员会成员私下接触投标人，收受投标人的财物或者其他好处的行为。这里所讲的“其他好处”是指除了财物以外，能给评标委员会成员或其家属亲友带来的物质或精神上的其他便利，如安排评标委员会成员及其家属旅游、安排评标委员会成员子女或亲友入学或工作等；另一种违法行为是评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况，这里的“参加评标的有关工作人员”是指本身不是评标委员会成员，但为评标提供服务，如会计、文秘等，在一定程度上了解评标情况的工作人员，这里的“他人”主要是指投标人以及其他与招标活动有利害关系的人员。

二、根据本条规定，评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露评标的有关情况的法律责任包括：

1．给予警告。警告是《行政处罚法》第8条规定的行政处罚的一种。这里是指根据本法第7条的规定，对招标投标活动行使监督权的行政监督部门，发现评标委员会成员和参与评标的工作人员有本条规定的违法行为时，对其提出告诫，使其认识自己违法所在和如何改正的一种行政处罚，属于申诫罚。

2．没收收受的财物。这是对评标委员会成员的违法行为的行政处罚。评标委员会成员应当遵守法律和职业道德，公正地参与评标，若其收受投标人的财物或其他好处，即构成违法，其收受的财物即属于非法收入，按照本条规定，应当予以没收。

3．罚款。罚款是行政处罚中一种财产罚。评标委员会成员或其他参加评标了解评标情况的工作人员，有本条规定的违法行为时，有关行政监督机关可以对其进行罚款。本条规定的“可以并处”罚款是一种供选择的行政处罚方式，有关行政机关应根据行为人违法行为的情节等情况决定是否采用。罚款的金额，法律也作出了明确规定，即3千元以上5万元以下，具体处罚数额由行政执法机关根据行为人违法行为情节的轻重决定。

4．取消担任评标委员会成员的资格。在中标人确定以前，只要评标委员会成员有本条规定的违法行为，有关行政监督机关就应取消其评标委员会成员的资格，禁止其继续参与评标。此项处罚仅限于在中标人确定以前实施，在中标人确定后，发现评标委员会成员有本条规定的违法行为时，应实施其他的处罚方式。

5．不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标。此处所称的依法必须招标的项目，是指根据本法第3条的规定必须进行招标的项目。根据本条规定，以后进行的任何依法必须进行招标的项目，有本条规定的违法行为的评标委员会成员均不得被确定为新的评标委员会成员参加评标。

6．构成犯罪的，依法追究刑事责任。本条涉及的犯罪，主要是指《刑法》第398条规定的泄漏国家秘密罪和第219条规定的侵犯商业秘密罪。

（1）刑法第398条规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”在招标活动中，有些事项属于国家秘密。如国家保密局会同国家计委、国家经贸委、财政部、国内贸易部等7个部委共同制定的《经济工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》（国保发［1997］5号）第三条“机密级事项”就包括了“国家大中型建设工程招标前的计划、标底和国家重点项目对外谈判方案、价格底盘，对外招标、投标的标底方案及内部协调的具体措施。”此外，其他部门如水利、交通、机械、石油、石化、林业、农业的等主管部门的《保密范围》也有类似规定。因此，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露的评标情况有属于国家秘密的，则其行为就构成了《刑法》第398条规定的泄露国家秘密罪，应按照《刑法》的规定追究其刑事责任。

（2）刑法第219条是关于侵犯商业秘密罪的规定。在招标活动中，关于评标的有些事项例如投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及关于评标的其他有关情况，在中标人确定以前是属于招标人采取保密措施的经营信息，这些信息是不为公众所知悉的，而且如果这些信息泄露的话，将可能给招标人带来经济损失，因此实际上，这些经营信息符合《反不正当竞争法》和《刑法》关于商业秘密的规定，属于商业秘密，则评标委员会成员向他人透露这些情况，给招标人造成重大损失的，就构成了刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪，应按照法律规定承担刑事责任。

第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

【释义】 本条是关于招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的法律责任的规定。

一、依照本法第40条的规定，招标人应在依法组建的评标委员会所依法推荐的中标候选人中确定中标人，而不能通过别的方式确定中标人，否则评标委员会依法进行的评标就失去了意义。依照本法第42条的规定，在评标委员会根据法律规定否决了所有投标的情况下，依法必须进行招标的项目的招标人应按照法律规定重新招标。招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，即构成违法行为，应承担相应的法律责任。

二、根据本条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，应当依法限期责令改正，即由对招标投标活动负有行政监督职责的行政机关要求招标人停止违法行为，并采取改正措施，依照法律在评标委员会推荐的中标人中确定中标人；或者依照法律重新进行招标。责令改正并不是《行政处罚法》中规定的一种行政处罚，而是实施行政处罚时，必须采取的一种行政措施，即《行政处罚法》第23条规定的“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”根据这一规定，对违法行为不管是否处以行政处罚，执法机关都必须首先责令其改正。招标人除改正其违法行为外，还要承担下列法律责任：

1．中标无效。招标人应当在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人以及法定强制招标项目的所有投标被评标委员会否决后招标人应当重新招标的规定，属于法律的强制性规定，招标人违反法律的强制性规定确定的中标结果应属无效，招标人应依法重新选择中标人。

2．罚款。本条规定的罚款的处罚对象是实施违法行为的招标人，罚款的范围是中标项目金额5‰以上10‰以下，具体数额由作出行政处罚决定的行政机关根据招标人的违法行为的轻重决定。

3．对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。此处“直接负责的主管人员”是指在单位违法行为中负有领导责任的人员，包括违法行为的决策人，事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员，以及由于疏于管理或放任对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员；“其他直接责任人员”是指其他直接实施单位违法行为的人员。这里的处分包括行政处分和纪律处分。行政处分的处罚对象主要是招标活动中的国家公务员以及国有企业职工或厂长（经理）。其处罚根据为《行政监察法》、《国家公务员暂行条例》、《国有企业厂长（经理）奖惩办法》、《企业职工奖惩条例》等相关法律、行政法规、规章中关于行政处分的规定。纪律处分由单位根据其单位纪律作出。

第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

【释义】 本条是关于中标人将中标项目转包给他人或者违法分包给他人以及分包人再次分包的法律责任的规定。

一、根据本条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的法律责任包括：

1．转让、分包无效。本法关于禁止中标人转让中标项目，禁止中标人违法分包以及禁止分包人再次分包的规定属于法律的强制规定。中标人或分包人违反这些规定所签订的转让、分包合同属于《合同法》第52条规定的无效合同，转让、分包不具有法律效力。

2．罚款。本条的处罚对象是实施违法行为的中标人或分包人，罚款的范围是转让或分包项目金额的5‰以上10‰以下，具体数额由作出处罚决定的行政机关根据中标人或分包人违法行为的情节轻重决定。

3．有违法所得的，没收违法所得。没收违法所得，是指行政机关根据法律、法规的规定，将当事人的非法所得强制无偿收归国有的一种行政处罚。此处所称的违法所得，是指中标人转包或违法分包，以及分包人再次分包所获得的金钱收入，按照本条规定，这些收入应当没收。

4．可以责令停业整顿。责令停业，是指国家行政机关对违反行政管理秩序的企业、事业单位、个体工商户，限其在一定期限内停止生产或经营活动的一种行政处罚，属于行为罚的一种。本条规定的“可以责令停业整顿”是一种供选择的行政处罚方式，行政机关应根据中标人和分包人违法行为的具体情节决定是否采用。

5．情节严重的，吊销营业执照。吊销营业执照，是指国家行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织依法实行剥夺当事人从事某项生产和经营活动的一种行政处罚。是一种比较严厉的行为能力罚。根据本条规定，只有中标人非法转让、分包和分包人再次分包的行为造成的后果极其严重，影响极为恶劣时，行政机关才能采取这种处罚方式。

第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

【释义】 本条是关于招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，或者招标人与中标人订立背离合同实质性内容的协议的法律责任的规定。

根据本条规定，招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人和中标人订立背离合同实质性内容的协议的，首先应当依法限期责令改正。招标活动是招标人与投标人为缔结合同而进行的活动。招标人发出招标通告或投标邀请书是一种要约邀请，投标人进行投标是一种要约，而招标人确定中标人的行为则是承诺。按照合同法的理论，承诺生效时合同成立，在招标活动中，当中标人确定，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立。但是，招标项目往往规模比较大，为了履约的方便以及合同履行过程中纠纷解决的方便，招标人一般都要与中标人签订一份书面的合同，这份合同只是对招标人与中标人之间的业已存在的合同关系的一种确认，并不是一份新合同。因此，招标人与中标人签订的书面合同的内容应与招标人的招标文件以及中标人的投标文件实质性内容完全一致。而且，在中标人确定后，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同或者招标人与中标人订立背离合同实质性内容的协议，是根本违背招标活动应当遵循的公平、公开、公正的原则的，将使整个招标活动失去意义，对其他投标人来讲也是不公平的。因此，当招标人与中标人违反法律规定时，应停止违法行为，并按照法律规定作出相应行为，即招标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，应停止违法行为，并根据法律规定，按照招标文件和中标人的投标文件订立合同；招标人与中标人订立背离合同实质性内容的协议的，其订立的协议无效，并应按照招标文件和中标人的投标文件重新订立合同。

除了限期改正外，招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人和中标人订立背离合同实质性内容的协议的要承担罚款的法律责任。罚款是指行政机关依法强制违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织缴纳一定数量的货币的一种行政处罚，是一种财产罚。本条的处罚对象是实施违法行为的招标人和中标人，罚款的范围是中标项目金额的5‰以上10‰以下，具体数额由作出处罚决定的行政机关根据招标人和中标人违法行为的情节轻重决定。

第六十条 中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。

【释义】 本条是关于中标人不履行与招标人签订的合同的法律责任的规定。

一、本法第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目……”。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据以上规定，中标人不履行与招标人签订的合同的，构成了违约，应承担相应的法律责任。

二、根据本条规定，中标人不履行与招标人签订的合同的法律责任包括以下内容：

1．履约保证金不予退还。本法第46条第2款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”实践中，经常有的投标人拼命压低投标价格，以获取中标，在履约过程中，尤其可能在项目后期以“面临破产”或其他理由来要挟招标人，提出加价要求，给招标人带来极大损失。因此，法律规定招标人可以要求中标人提交保证金，以保证其能按合同约定履行义务。当出现中标人违约的情况时，根据本条的规定，履约保证金归招标人所有，中标人无权要求返还。

2．赔偿招标人的损失。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第113条第1款又规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”中标人不履行与招标人订立的合同，构成违约，给招标人造成损失的，应当按照《合同法》的规定，承担赔偿责任。中标人提交履约保证金的，首先履约保证金归招标人所有，招标人的损失超过履约保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。

3．情节严重的，取消其2年至5年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。此处所称的依法必须招标的项目，是指根据本法第3条的规定必须进行招标的项目。按照本条规定，中标人不履行与招标人签订的合同，情节严重的，将丧失参加这些项目投标的资格并被予以公告，期限视其情节为2年到5年，如果情节特别严重，工商行政管理机关可以吊销其营业执照，即对有违法行为的中标人取消原来发给的营业执照，以剥夺其从事经营活动的权利。

三、本条第3款规定了例外情况，即如果中标人的违约是由于不可抗力造成的，则中标人不承担本条第1、2款规定的法律责任。因不可抗力不履行合同的当事人，不承担违约责任，是合同法理论的一条基本原则。《合同法》第117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”这里所说的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然事件如地震、洪水、火山，以及社会事件如战争等。

第六十一条 本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。

【释义】 本条是关于行使本法规定的行政处罚权的机关的规定。根据本条的规定，行使本法规定的行政处罚权的行政机关是：

一、根据本法授权，由国务院规定的有关行政监督部门。本法第7条规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”根据本法的授权，除本法已对实施行政处罚权的机关作出明确规定的以外，得由国务院对行使本法规定的行政处罚权的行政机关作出具体规定。

二、本法直接规定的可以作出行政处罚决定的行政监督机关。这些机关及可以作出的行政处罚的方式主要有以下几种：

1．暂停直至取消从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的招标代理资格，由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门作出。本法第14条第1款中规定：“从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。”根据行政法的原理，吊销许可证、执照的行政处罚应由颁发许可证或执照的行政机关作出。因此，根据本法第14条的规定，本法第50条规定的暂停直至取消招标代理资格的行政处罚，当处罚对象是从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构时，作出处罚决定的机关应为国务院建设行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门。

2．吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理机关作出。本法第53条对中标人相互串通投标或者中标人与招标人串通投标、第54条对投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标、第58条对中标人或分包人转包或违法分包中标项目、第60条对中标人不履行与招标人订立的合同的行为，均规定了由工商行政管理机关吊销营业执照的行政处罚。根据这些规定，对上述违法行为的行为人吊销营业执照的行政处罚，应由负责颁发营业执照的工商行政管理机关作出。

第六十二条 任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。

个人利用职权进行前款违法行为的，依照前款规定追究责任。

【释义】 本条是关于任何单位或个人违反本法规定限制或者排斥本地区本系统以外的法人或者其他组织参加投标、为招标人指定招标代理机构、强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜或者以其他方式干涉招标投标活动的法律责任的规定。

根据本条规定，单位或个人违反本法规定限制或者排斥本地区本系统以外的法人或者其他组织参加投标、为招标人指定招标代理机构、强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜或者以其他方式干涉招标投标活动的，首先应当限期责令改正。这是指对招标投标活动负有行政监督职责的行政机关发现任何单位和个人有本条规定的违法行为时，应责令其立即停止，并采取改正措施，包括：违法限制或者排斥本地区本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，应当取消这些限制，允许所有符合条件的法人或者其他组织参加投标；为招标人指定招标代理机构的，应撤销指定，由招标人自行选择招标代理机构；强制招标人委托招标代理机构的，应停止其违法行为，允许符合法律规定的可以自行招标的招标人自行办理招标事宜；有其他非法干涉招标投标活动的，也应立即停止。

单位或个人违反本法规定限制或者排斥本地区本系统以外的法人或者其他组织参加投标、为招标人指定招标代理机构、强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜或者以其他方式干涉招标投标活动的，除了限期责令改正外，单位有本条规定的违法行为的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员还应依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。此处“直接负责的主管人员”是指在单位违法行为中负有领导责任的人员，包括违法行为的决策人，事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员，以及由于疏于管理或放任对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员；“其他直接责任人员”是指其他直接实施单位违法行为的人员。这里的处分是指行政处分，处罚根据为《行政监察法》、《国家公务员暂行条例》、《国有企业厂长（经理）奖惩办法》、《企业职工奖惩条例》等相关法律、行政法规、规章中关于行政处分的规定。其中对有本条的规定的违法行为的行为人一般给予警告、记过、记大过的行政处分，情节较重的给予降级、撤职、开除的行政处分，由处罚机关根据行为人的实际情况决定。

第六十三条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法给予行政处分。

【释义】 本条是关于对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的法律责任的规定。

一、本法第7条第2款规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”对于根据本法和国务院规定对招标投标活动有行政监督权的行政机关来说，监督招标投标活动依法进行，查处违法行为，是它们必须履行的法定职责。对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关及其工作人员应当切实负起监督的责任，严格查处招标投标活动的违法行为。如果有徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的，应当承担相应的法律责任。

二、根据本条规定，对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的法律责任包括以下内容：

1．构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里是指按照《刑法》第397条的规定追究刑事责任。《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”“滥用职权”是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权或者超越职权的行为；“玩忽职守”是指国家机关工作人员不履行、不正确履行或者放弃履行其职责的行为；“徇私舞弊”是指国家机关工作人员为徇个人私利或者亲友私情，置国家利益于不顾的行为。根据本条的规定，对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员有徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的行为并构成犯罪的，应按照刑法第397条的规定追究其刑事责任。

二、不构成犯罪的，依法给予行政处分。行政处分是指国家机关、企事业单位依法给隶属于它的犯有轻微违法行为人员的一种制裁性处理。对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员有徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的行为，但不构成犯罪的，应当依照《行政监察法》和《国家公务员暂行条例》的规定，视其情节轻重给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的处分。

第六十四条 依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

【释义】 本条是关于依法必须进行招标的项目在根据本法规定中标无效后应当如何处理的规定。

一、本法关于中标无效的规定主要有以下几种情况：

1．本法第50条规定的招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或者与招标人投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，并影响中标结果的，中标无效。

2．本法第52条规定的，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露可能影响公平竞争的有关招标投标的情况，并影响中标结果的，中标无效。

3．本法第53条规定的，投标人相互串通投标或者投标人与招标人串通投标的，中标无效。

4．本法第54条规定的，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效。

5．本法第55条规定的，依法必须进行招标的项目的招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并影响中标结果的，中标无效。

6．本法第57条规定的，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员否决后自行确定中标人的，中标无效。

二、根据本条规定，依法必须进行招标的项目在中标无效后的处理办法有两种：

1．依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人。这是指在招标活动中出现违法行为，导致中标无效后，招标人应当依照本法第41条规定的中标条件重新确定中标人。在前中标人是招标人授权评标委员会直接确定的情况下，评标委员会应当根据法律规定的中标条件重新推荐中标候选人或者根据招标人委托重新确定新的中标人；在前中标人是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定的情况下，招标人可以在剩余的中标候选人中根据法律规定的中标条件直接确定新的中标人。

2．依照本法重新进行招标。这是指在招标投标活动中出现违法行为导致中标无效的情况下，根据实际情况，从剩余的投标人中重新确定中标人有可能违反公平、公开、公正原则，从而产生不公平的结果时，招标人应当重新进行招标。也就是说，在这种情况下，招标人应当重新发布招标通告和发出投标邀请书，按照本法规定的程序和方法进行一次新的招标。

 

第六章 附则

 

本章共四条，分别对投标人和其他利害关系人就招标投标活动中的违法行为提出异议或进行投诉的问题（第65条）、依法必须进行招标的项目的除外情况问题（第66条）、使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的招标项目的适用规范问题（第67条），以及本法的施行日期问题（第68条）作了规定。

第六十五条  投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。

【释义】 本条是关于对违法的招标投标活动提出异议或者进行投诉的规定。包括以下几层意思：

一、对招标投标活动提出异议或者进行投诉的主体，限于与该项招标投标活动有直接利害关系的人，即因为招标投标活动违反本法规定的规则和程序，已使或将会使其利益受到直接损害的人，包括投标人和其他利害关系人。“投标人”即本法第25条所规定的已对该项招标作出响应，提交了投标书，参加投标竞争的法人或者其他组织，以及参加依法招标的科研项目的投标的个人。“其他利害关系人”，主要是指有意参加投标竞争，但因招标人的违法行为（例如，招标人违反本法第6条的规定，限制、排斥本地区或本部门以外的供应商、承包商参加依法必须进行招标的项目的投标）而不能参加投标竞争，因而丧失可能取得中标利益的潜在投标人。至于与该项招标投标活动无直接利害关系的其他人，当然可以对招标投标中的违法行为进行揭发、检举，但不属于本条规定的提出异议或进行投诉的主体。检举、揭发与本条规定的提出异议或投诉的主要区别在于：异议人、投诉人在行使提出异议或者投诉权利的同时，还须负担相应的义务。例如，异议人或投诉人必须具名，而检举、揭发人可以具名，也可以匿名；异议或者投诉必须在规定的时限范围内提出，而检举、揭发则没有严格的时间限制；提出异议或投诉必须明确提出相关的违法事实和异议人、投诉人因此受到损害的事实，而检举、揭发可以只提出有关的线索或充分的怀疑理由，供有关机关查证即可。

二、依照本条规定，提出异议或进行投诉的事由，是招标投标活动中不符合本法规定的行为。由于提出异议或投诉的主体限于利害关系人，因此，提出异议或投诉的事由，还须是使异议人或投诉人的利益受到损害的招标投标中的违法行为，包括招标人违反法律的规定，对投标人实行歧视待遇的行为，招标人与投标人之间或部分投标人相互之间进行串通投标的行为，招标人不按招标文件规定的评标标准确定中标人的行为，招标人违反开标、评标程序的行为等。有些违反本法规定的行为，不涉及直接损害特定的投标人或潜在投标人的利益的，不属于本条规定的提出异议或投诉的事由。例如，违反本法第3条或者第4条的规定，对必须进行招标的项目不进行招标的，任何公民、法人或其他组织都可进行检举、揭发，但不属于本条规定的提出异议或投诉的范围。

三、为了既保证投标人和其他利害关系人对其所认为的违法的招标投标活动提出异议或投诉的权利，又不影响招标投标活动的正常进行，需要对提出异议或投诉及处理异议和投诉规定必要的程序。例如，提出异议或投诉的时限，招标人对异议的答复时限，有关行政监督机关对投诉的处理和答复时限；当事人对异议或投诉的处理或答复不服时的救济措施等。本法对异议和投诉的具体程序未作规定，需要由国务院或国务院有关主管部门作出相应的规定。

第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

【释义】 本条是对依法必须进行招标的项目的除外规定。

一、依照本法第3条的规定，凡在我国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系公共安全的建设项目，全部或部分使用国有资金投资、融资的建设项目，使用国际组织或者外国政府贷款的建设项目，以及与这些建设项目有关的重要设备、材料等的采购，其采购规模在国务院规定的标准以上的，都必须进行招标。但依照本条规定，属于上述规定范围内的必须招标的项目，有下列特殊情况之一的，可以不进行招标：

1．涉及国家安全、国家秘密的项目。招标活动要求公开进行：对公开招标来说，要求招标人将招标项目的技术、质量要求及实施地点等通过招标公告、招标文件予以公布；对邀请招标来说，也必须在一定的范围内公开招标项目的情况。而涉及国家安全、国家秘密的项目，如某些国防工程建设项目，由于项目本身的保密性要求，不允许将项目的有关情况予以公开，因此，这类项目显然不适宜采用招标方式进行采购。1988年制定的《中华人民共和国保守国家秘密法》中规定：“属于国家秘密的设备或者产品的研制、生产、运输、使用、保存、维修和销毁，由国家保密工作部门会同中央有关机关制定保密办法。”这部法律还对“国家秘密”的范围和确认也作了相应的规定。

2．抢险救灾的项目。采用招标方式进行采购，须严格按照法定的程序进行招标投标和评标，所需的时间往往较长。而抢险救灾项目时限性强，因此不适宜采用招标采购的方式，依照本条规定可以不进行招标。除抢险救灾项目外，其他因采购任务紧急来不及进行招标，而采购任务紧急又不是因招标人的拖延或其他可归责于招标人的原因造成的，通常也可不进行招标。

3．属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的项目。所谓“以工代赈”，是指国家通过安排贫困地区的农民群众参加有关项目的建设，由国家出资向参加建设的农民支付劳动报酬，以代替向贫困地区农民群众发放赈灾救济款物的扶贫赈灾措施。按照国务院办公厅1997年发布的《国家扶贫资金管理办法》的规定，“国家扶贫资金是指中央为解决农村贫困人口温饱问题，支持贫困地区经济发展而专项安排的资金。”国家扶贫资金中的“以工代赈资金，重点用于修建县、乡公路（不含省道、国道）和为扶贫开发项目配套的道路，建设基本农田（含畜牧草场、果林地），兴修农田水利，解决人畜饮水问题等。”按照这一规定，扶贫资金中的以工代赈资金有特定的用途，主要只能用于向参加有关项目建设的贫困地区的农民群众支付劳动报酬。使用以工代赈资金建设的项目，应按规定使用特定贫困地区的农民工，不能通过招标投标方式，选择其他人中标承包。

4．因其他特殊情况不适宜进行招标的项目。其他不适宜进行招标的特殊情况包括哪些，本条未作具体规定，只是以“等”字概括。从国外的有关立法例及实际情况看，对采购标的物因涉及专利权、专卖权等原因只能从某一供应商或承包商处获得的，为与现有设备配套而需从该设备原提供者处购买零配件的等，都属于不适宜进行招标采购的特殊情况。按照本条关于“……不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”的规定，除本条已列举的不适宜招标的项目外；其他还有哪些项目属于不适宜招标的项目可不进行招标的，需按国家的有关规定执行。

第六十七条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。

【释义】 本条是关于使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标时，其招标条件和招标程序的适用规范问题的特别规定。

一、改革开放以来，我国开始利用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织和日本海外经济协力基金等外国政府的贷款，并且规模不断扩大，这对于弥补我国建设资金的不足，促进我国建设事业的发展，是大有好处的。而提供这些贷款的有关国际组织或外国政府，通常对使用这些贷款的项目的招标事项提出了要求，世界银行和亚洲开发银行还分别制定了各自的贷款采购指南或贷款采购准则，对使用其贷款的项目的招标条件和招标程序作了规定，其中有些规定与我国招标投标法的规定有所不同。遇到这类不同规定时，依照本条规定，可以优先适用提供贷款或援助资金的有关国际组织或外国政府的规定。例如，《世界银行贷款采购指南》规定，世行的贷款资金只能用于支付由世行成员国国民提供的以及在世行成员国生产或由世行成员国提供的货物或工程的费用，因此，非世行成员国国民或者提供非世行成员国家生产的货物或工程的供应商、承包商，将没有资格参加全部或部分使用世行贷款支付的合同的投标。《亚洲开发银行贷款采购准则》也规定，亚行普通资金贷款的支付只限于亚行成员国生产的货物或提供的服务。又如，世行和亚行都规定，对使用其贷款资金的项目，借款人须按规定将招标的有关事项报世行或亚行进行审查等。对世行和亚行的这些关于招标投标的条件和程序的特别规定，使用世行或亚行资金的招标项目，均应适用。

二、如果提供贷款或援助资金的国际组织或外国政府的规定违背我国的社会公共利益的，例如，有损我国的政治制度、社会稳定或国家统一的，与我国长期以来形成的社会道德观念相悖的等，则不予适用。

第六十八条 本法自2000年1月1日起施行。

【释义】 本条是关于本法施行日期的规定。

本法自2000年1月1日起生效施行。自该日起，凡在我国境内进行的招标投标活动，都应遵守本法的规定；过去制定的有关招标投标的法规、规章与本法规定不一致的，应以本法为准。

本法是1999年8月30日经九届全国人大常委会第十一次会议审议通过，同日由国家主席江泽民签署主席令予以公布的。本法自公布之日起的一段时间以后再生效施行，主要是为了使各有关方面利用这段时间充分做好法律实施的各项必要准备工作，如法律的宣传工作、有关规范性文件的清理和制定工作等，以保证这部法律的有效实施。（完）